[内容提要] 因药用胶囊不是食品，而且铬有毒、有害也没有确切证据，所以生产、销售铬超标药用胶囊不构成生产、销售有毒、有害食品罪；药用胶囊不属于药品，也没有冒充药品，因此不构成生产、销售假药罪，也不构成生产、销售劣药罪。但生产、销售铬超标药用胶囊属于在产品中掺杂、掺假，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的行为，销售金额在5万元以上或货值金额15万元以上的涉嫌生产、销售伪劣产品罪。
[关键词] 生产销售 铬超标 药用胶囊 定性
一、引言
2012年4月15日中央电视台《每周质量报告》播出《胶囊里的秘密》：
浙江省新昌县儒岙镇是全国有名的胶囊之乡，有几十家药用胶囊生产企业，年产胶囊一千亿粒左右，约占全国药用胶囊产量的三分之一。
在长达8个月的暗访中，记者发现河北学洋明胶蛋白厂和江西弋阳龟峰明胶公司，用工业废料“蓝矾皮”生产的明胶，通过隐秘的销售链条，流入儒岙镇部分胶囊厂生产药用胶囊。
《中华人民共和国药典（2010版）》规定，药用胶囊以及使用的明胶原料，铬含量不得超过2mg/kg。记者在儒岙镇的华星、卓康两家胶囊厂，分别对“蓝矾皮”加工的明胶和药用胶囊取样，送到中国检验检疫科学研究院综合检测中心。经过检测，这两家厂明胶的铬含量分别超标30多倍和50多倍，药用胶囊的铬含量分别超标20多倍和40多倍。
记者又在北京、江西、吉林、青海等地，对药店销售的一些胶囊药品买样送检。经中国检验检疫科学研究院综合检测中心检测，9家药厂生产的13个批次的药品所用胶囊的铬含量超标，其中超标最多的达90多倍。
铬超标胶囊事件曝光后，引起了社会广泛关注。党中央、国务院高度重视，中央领导同志多次做出重要批示，要求严肃依法查处。公安机关对犯罪嫌疑人迅速采取刑事强制措施，检察机关以涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪将生产、销售铬超标胶囊的犯罪嫌疑人批准逮捕（现案件尚在侦查阶段）。但笔者对此定性不敢苟同。
二、生产、销售铬超标药用胶囊，不构成生产、销售有毒、有害食品罪
（一）生产、销售有毒、有害食品罪的概念
　　《中华人民共和国刑法》第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
　　[注：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条 生产、销售假药，……致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。]
据此，生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。只要行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，即可构成犯罪，行为的危害后果、涉案金额只是作为量刑情节考虑。
但是，要认定生产、销售铬超标胶囊行为人涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，有二个很难逾越的障碍：一是药用胶囊是不是食品；二是铬是否有毒、有害。
（二）药用胶囊是不是食品　　
有人认为，药用胶囊从人口服入，应该视为食用，既然可以食用也就是食品，因而药用胶囊是食品。这种观点是否正确，我们可以看看相关规定：
　　《中华人民共和国食品安全法》第99条规定，本法下列用语的含义：
食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。
中华人民共和国国家标准《食品工业基本术语》（GB 15091-95）
2.1 食品 可供人类食用或饮用的物质，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括烟草或只作药品用的物质。
以上的定义蕴含食用物品（物质）的目的：充饥或调节营养、口味等，但人们服用药用胶囊并不是食用其本身，更没有此类目的，可见药用胶囊并非食品。
而药用胶囊在《中华人民共和国药典（2010版）》中的确切名称是明胶空心胶囊，确定的类别是：药用辅料，用于胶囊剂的制备。
这也从另外角度明确了药用胶囊不是食品。
从各地报道看，事实上人们也没有把药用胶囊用来直接食用。所以说药用胶囊不是食品应该是没有异疑的。
（三）未见铬有毒、有害的确切证据
有专家认为，铬有毒、有害，主要有：
1、北京协和医院肠外肠内营养科副主任医师陈伟表示，胶囊中含有的六价铬有4方面的危害：1.损害皮肤，导致皮炎、咽炎等；2.损害呼吸道系统，引发肺炎、气管炎等疾病；3.损害消化系统，误食甚至长期接触铬酸盐，极易造成胃炎、胃溃疡和肠道溃疡。4.严重的还会导致肾功能衰竭甚至癌症。
2、北京朝阳医院职业病与中毒医学科主任郝凤桐也表示，六价铬对人体来说是有害元素，考虑到人在一定时限内摄入铬超标胶囊剂量有限，即便胶囊含有六价铬也不可能导致急性中毒的发生。但胶囊铬超标，具体危害不是一个铬中毒所能涵盖。
3、国际食品包装协会秘书长董金狮教授说：工业明胶中重金属铬的毒性远高于三聚氰胺，其所涉及的违法生产企业更是多而广，危害更大。
笔者检阅到相关资料，三聚氰胺被认为毒性轻微，长期摄入会造成生殖、泌尿系统的损害，膀胱、肾部结石，并可进一步诱发膀胱癌。
2008年中国奶制品三聚氰胺事件中，很多食用了三鹿集团生产的奶粉的婴儿被发现患有肾结石，随后在奶粉中被发现三聚氰胺。包括伊利、蒙牛、光明、圣元及雅士利在内的多个厂家的奶粉都检出三聚氰胺。根据公布数字，截至2008年9月21日，因使用婴幼儿奶粉而接受门诊治疗咨询且已康复的婴幼儿累计39,965人，正在住院的有12,892人，此前已治愈出院1,579人，死亡4人。
可见，三聚氰胺有毒有害不但有理论支持，也是有实例证实的。但铬超标胶囊的危害至今尚无一起案例，也没有确切的临床试验结果，仅仅停留于专家的推测。
相反，多数的一流专家学者认为，一般情况下铬超标胶囊是不可能产生实际危害的。
1、 卫生部全国合理用药监测网专家孙忠实
2012年4月18日，孙忠实在做客人民网强国论坛时说：对于胶囊质量的标准，在2000年版的药典的标准里面是没有的，是2000年以后的药典才定了这个标准[注：《中华人民共和国药典（2010版）》才对明胶空心胶囊规定了铬检验标准]。这说明两个问题，一、我们当时没有先进的手段去检测它，没有手段，你怎么知道这里面有这个东西，有多少。二、有多少铬在里面会造成人体损害，我们没有这个标准。2000年以后，我们吸收了国外药典的参考，然后，我们也进口了这样的仪器。
这个铬，如果我们长期大剂量的吃用含有铬的食品或者药品，那是会中毒的，是慢性中毒，表现在神经系统、消化系统，都能出现。但是我们如果吃一种药或者两种药，一天吃六个胶囊，一天三次，一次吃两个，也没有吃掉多少个铬。所以，我觉得，面对这样的事情，我们要冷静，不要恐慌，不要把它说成很大很大的危害，这样造成老百姓都不敢吃胶囊了。
2、国家药典委员会首席专家钱忠直研究员；中国毒理学会副理事长、军事医学科学院毒物药物研究所廖明阳研究员；中国疾病预防控制中心营养所研究员、卫生部微量元素营养重点实验室主任杨晓光
2012年4月21日，人民网邀请了钱忠直、廖明阳、杨晓光做客专家访谈，接受记者的专访。
钱忠直：对于铬的测定，美国药典和日本药典都没有规定，只有欧洲药典才对铬有限度要求，它的规定是10ppm。我们中国药典规定的是2ppm，为什么定2ppm呢，实际上就是要杜绝工业皮革的下脚料混入制造胶囊的原料，2ppm这个限度就是把铬作为标记物来控制工业明胶的混入。相对于欧洲药典，我们目前中国药典的空心胶囊的标准，可以说是最严格的一个标准。
廖明阳：人体内的铬通常以总铬来计算，人体内有三价铬和六价铬，三价铬、六价铬摄入到体内是一个氧化还原的过程，三价铬氧化成六价铬，六价铬还原为三价铬。国内外的大量研究资料证明，三价铬的毒性比较小，而六价铬如果长时间、大剂量的摄入的话，可以引起肾脏损害，还可能有致突变、致癌等作用。
人体铬的主要排泄是通过肾脏排泄。一般来说，一个健康成年人每天通过肾脏排放铬的能力可达到约0.2毫克，从现有有关铬的安全性资料和报道的胶囊中铬的最大含量以及病人每天摄入的胶囊数来看，一般认为不会引起人体铬急性中毒和慢性铬蓄积。
杨晓光：从营养学来讲，铬是人体必需的微量元素，我们每天要从食物中得到。因为三价铬是机体中的葡萄糖耐量因子的重要组成部分，它也参与脂质代谢调节，缺了铬可能在血糖控制等方面都会出问题。
中国营养学会制定的中国居民膳食营养素参考摄入量里面，推荐儿童铬摄入量为每天0.01毫克，成年人是0.05毫克，这是从营养方面应该摄入这样量的铬，满足机体的营养需求。同时制定了一个安全最大可耐受剂量，儿童每人每天是0.2毫克，成年人是0.5毫克，也就是说，在这个范围以下是安全的，超过这个范围就可能对机体产生不良影响。
笔者认为，最关键的是，至今未见铬有毒、有害的证据，在刑事诉讼中，举证责任在公诉机关而非犯罪嫌疑人、被告人，公诉机关应当收集到铬有毒、有害的证据，而不仅仅是收集到胶囊铬超标的证据就行了。
综上，药用胶囊不是食品，又没有铬有毒、有害的确切证据，故生产、销售铬超标药用胶囊不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
三、生产、销售铬超标药用胶囊，不构成生产、销售假药罪
（一）生产、销售假药罪概念
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
浙江省人民政府办公厅


浙江省高层建筑消防安全管理规定


浙江省人民政府令第313号



第一条为了加强高层建筑消防安全管理，落实消防安全责任，预防火灾和减少火灾危害，保护人身、财产安全，根据《中华人民共和国消防法》、《浙江省消防条例》等法律、法规，结合本省实际，制定本规定。
第二条本规定适用于本省行政区域内已交付使用的高层建筑的火灾预防等日常消防安全管理。高层建筑的消防设计和施工的管理，适用有关法律、法规、规章以及国家和省的工程建设消防技术标准。
本规定所称高层建筑，是指国家工程建设消防技术标准规定的高层民用建筑，包括10层及10层以上的住宅等居住建筑和建筑高度超过24米的宾馆、饭店、商场、办公楼等公共建筑。国家相关标准调整的，从其规定。
第三条高层建筑消防工作应当全面落实业主和使用人的消防安全责任，健全消防安全防范统一服务体系，坚持以防为主，强化监督管理。
第四条业主是高层建筑消防安全责任人，应当依法履行消防安全职责和义务。高层建筑（或者其部分）由使用人实际使用的，使用范围和期限内的消防安全职责和义务由使用人承担，法律、法规、规章另有规定或者依法订立的相关合同另有约定的除外。
本规定所称业主，是指享有高层建筑（或者其部分）所有权的机关、团体、企业、事业等单位（以下统称单位）或者个人。
本规定所称使用人，是指以承租、承包、受委托经营等方式实际使用高层建筑的单位或者个人。
第五条单位应当按照《中华人民共和国消防法》第十六条、第十七条和《浙江省消防条例》第十三条、第十四条、第三十八条等规定履行消防安全职责，落实单位内部消防安全相关制度,加强高层建筑日常消防安全管理。
个人及其家庭应当了解所在高层建筑消防设施的基本情况，学习消防常识和必要的灭火逃生技能。倡导家庭配备手电筒、灭火器、防烟面具等应急逃生消防器材。
第六条任何单位和个人不得有下列危害高层建筑消防安全的行为：
（一）超负荷用电；
（二）违反规定使用瓶装液化石油气；
（三）违反法律、法规、规章的规定或者业主大会、业主委员会的决定，在禁放区域燃放烟花爆竹；
（四）制造、储存易燃易爆危险品；
（五）损坏、挪用、擅自拆除或者擅自停用消防设施及器材；
（六）占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、避难层（间）或者有其他妨碍安全疏散的行为；
（七）占用、堵塞、封闭消防车通道和消防登高场地，影响消防车通行和灭火救援；
（八）拒绝履行消防安全职责、义务，或者经公安机关消防机构通知后不及时采取措施消除火灾隐患；
（九）其他危害消防安全的行为。
违反前款规定的，按照下列规定给予处罚：
（一）违反第一项规定的，由公安机关消防机构责令限期改正；逾期不改正的，责令停止使用，可以并处1000元以上5000元以下罚款。
（二）违反第二项、第三项规定的，由公安机关消防机构责令改正，对个人处100元以上200元以下罚款，对单位处500元以上2000元以下罚款；构成违反治安管理行为的，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关违法使用爆炸性物质的规定给予处罚。
（三）违反第四项规定的，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关违法制造、储存爆炸性物质的规定给予处罚。
（四）违反第五项至第九项规定的，由公安机关消防机构责令改正，对个人处警告或者500元以下罚款，对单位处5000元以上5万元以下罚款。
（五）单位、个人因危害消防安全的行为引起火灾或者造成火灾危害扩大的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者行为人个人按照《中华人民共和国消防法》第六十四条的规定给予处罚。
第七条同一高层建筑有2个以上业主、使用人的，业主、使用人应当明确消防安全统一管理机构（以下简称统一管理机构），对共用的疏散通道、安全出口、消防设施和消防车通道进行统一管理。住宅区的物业服务企业依法承担统一管理机构的工作。
第八条统一管理机构（含住宅区的物业服务企业，下同）应当在管理区域内做好下列消防安全工作：
（一）建立防火巡查制度，填写和张贴巡查记录表；
（二）按照规定对消防设施及器材组织维修保养、检测，对自动消防设施每年至少组织一次全面检测，并在醒目位置张贴消防设施维修保养、检测单位出具的报告书；
（三）按照规定设置消防设施及器材标志，标示使用方法；
（四）对临时停车进行管理、疏导，根据需要标示禁停警告；
（五）根据业主、使用人的授权，划定烟花爆竹禁放区域并加强管理；
（六）其他依法或者依照相关约定应当履行的消防安全职责。
巡查记录表及填写、张贴的具体要求，由省公安机关消防机构统一制订。
违反本条第一款规定的，由公安机关消防机构责令限期改正；逾期不改正的，对统一管理机构处2000元以上1万元以下罚款。
第九条统一管理机构对违反消防安全规定的行为应当劝阻、督促改正；发现消防设施损坏、无法正常运行等情况的，应当及时通报相关业主、使用人和业主委员会。业主、使用人和业主委员会应当支持、监督统一管理机构的工作。
统一管理机构对不听劝阻、制止的行为和不能及时消除的消防隐患，除依法采取相关火灾预防措施外，应当及时向公安机关消防机构报告。
第十条高层建筑保修期满后，其消防设施的检测、维修、更新、改造等费用，依法或者依照业主的约定从物业服务费、物业共用部位和共用设施设备等经营性收益中支出；经费不足的，可以使用物业专项维修资金或者由业主按照约定承担；没有约定或者约定不明确的，由业主依法分摊。
第十一条高层建筑消防设施无法正常运行，公安机关消防机构判定存在重大火灾隐患的，统一管理机构应当立即组织制订维修、更新、改造计划和资金支出方案，并向业主委员会提交；业主委员会应当立即组织征求业主意见，经符合规定人数的业主同意后及时组织实施。
业主委员会应当自收到重大火灾隐患整改通知书之日起2个月内向公安机关消防机构报告整改情况。
第十二条消防设施维修保养、检测单位应当依照法律、法规、规章、相关标准和委托合同的规定，向委托人提供消防技术服务，并对服务质量负责；完成相关服务后，应当向委托人提交维修保养报告书或者检测报告书，其内容应当包括单位名称、操作人员姓名、消防设施状况、维修保养或者检测的时间等事项。
对消防设施进行全面检测的，消防设施检测单位应当自出具检测报告书之日起5个工作日内，将检测报告书的副本报县（市、区）公安机关消防机构备案。
违反前款规定的，由公安机关消防机构责令改正，处5000元以上1万元以下罚款。
消防设施检测单位出具虚假检测报告书的，按照《中华人民共和国消防法》第六十九条的规定给予处罚；受委托人等指使出具虚假检测报告书的，由公安机关消防机构同时对指使人处1万元以上5万元以下罚款。
第十三条从事高层建筑自动消防系统操作和消防设施检测等人员，应当按照规定要求通过消防行业特有工种职业技能鉴定，取得相应等级的消防职业资格证书。
任何单位和个人不得使用或者委托未取得相应等级的消防职业资格证书的人员从事高层建筑自动消防系统操作和检测等业务。
违反前款规定的，由公安机关消防机构责令限期改正；逾期不改正的，处5000元以上1万元以下罚款。
第十四条鼓励建设和运营城市消防远程监控系统。
高层建筑按规定建成的火灾自动报警系统应当联入城市消防远程监控系统。
第十五条县级以上人民政府应当高度重视高层建筑消防安全工作，协调解决高层建筑消防安全管理中的重大问题，并督促有关部门和单位落实消防安全责任制和整改重大火灾隐患。
乡（镇）人民政府、街道办事处应当按照上级人民政府及其有关部门的部署和要求，组织开展消防安全专项治理和检查，督促消除火灾隐患；对未委托物业服务企业进行管理的高层建筑，应当督促和指导有关业主、使用人确定统一管理机构。村（居）民委员会对相关工作应当予以协助。
第十六条禁止使用易燃、可燃材料作为高层建筑外墙保温材料。
本规定实施前高层建筑经批准已使用易燃、可燃材料作为外墙保温材料的，设区的市、县（市、区）人民政府应当指定有关部门、机构，组织采取下列措施：
（一）在高层建筑主入口及周边相关醒目位置设置统一标识，标示外墙保温材料的燃烧性能、防火要求以及禁止燃放烟花爆竹的区域范围；
（二）限期拆除外墙上已安装的广告灯箱等易产生高温的设施；
（三）按照现行规定对燃烧性能等级偏低、隐患较大的部位实施改造。
第十七条县级以上人民政府物业主管部门应当依法加强对物业服务活动的管理和指导，督促物业服务企业依法履行消防安全职责，对公安机关消防机构的执法活动予以协助、配合。
县级以上人民政府文化、工商行政管理部门应当加强对高层建筑内设立娱乐场所、互联网上网服务营业场所的审批管理，对未取得消防 批准文件的有关申请，按照各自职责依法不予发放经营许可证，依法不予注册登记、核发营业执照。
第十八条设区的市、县（市、区）公安机关消防机构应当制订和实施高层建筑年度消防监督抽查计划，并由公安机关向本级人民政府报告年度抽查情况。
公安机关消防机构应当加强火灾隐患举报投诉中心的建设和管理；接到举报、投诉后，应当按照国家和省规定的期限及时登记、核查、处理，并将处理情况及时告知举报、投诉人。
第十九条公安机关消防机构发现高层建筑存在火灾隐患的，应当通知有关业主、使用人、统一管理机构限期整改火灾隐患；不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的，公安机关消防机构应当依照规定对危险部位或者场所采取临时查封措施。
整改火灾隐患通知书应当抄送业主委员会；根据具体情况，还可以抄送村（居）民委员会、街道办事处和乡（镇）人民政府。
对重大火灾隐患，公安机关消防机构应当予以通告或者公告；必要时，由公安机关书面报告本级人民政府。接到报告的人民政府应当及时核实情况，组织或者责成有关部门、单位采取措施，予以整改。
第二十条公安机关消防机构根据管理需要，可以采取适当方式公布有关处罚决定书，但依法应当保密的除外。
公安机关消防机构对违反消防安全管理规定的物业服务企业进行处罚的，视情将处罚情况抄告物业主管部门。
第二十一条设区的市、县（市、区）公安机关消防机构应当结合高层建筑消防工作实际，加强对统一管理机构、有关单位和村（居）民委员会的业务指导，并通过本机构网站等途径向社会提供消防服务行业的有关信息。
设区的市、县（市、区）公安机关消防机构应当会同人力资源和社会保障等部门，对从事消防安全防范服务的有关人员进行有针对性的业务培训。
第二十二条省质量技术监督部门会同省公安机关消防机构、省住房和城乡建设等有关部门、机构，结合本省实际，按照严格管理、规范管理、科学管理的原则，制定高层建筑消防安全管理的地方标准。
第二十三条公安机关消防机构及其工作人员有下列行为之一的，由有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（一）不履行法定职责的；
（二）利用职务为用户、建设单位指定或者变相指定消防产品的品牌、销售单位或者消防技术服务机构、消防设施施工单位的；
（三）其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。
第二十四条本规定自2013年7月1日起施行。


浙江省人民政府办公厅

2013年5月13日