【案情回放】

　　被告人王某在明知没有还款能力的情况下，向招商银行、上海银行、广东发展银行、深圳发展银行、中国民生银行、中信银行、平安银行、中国银行等八家银行申领了多张信用卡，并持卡透支消费、取现，经发卡银行多次催讨后超过三个月仍不归还，至案发仍拖欠银行本金共计29万余元。2010年11月11日，公安机关根据民生银行的报案对王某进行网上追逃，并在江苏省江阴大桥收费站被当地公安机关抓获，到案后如实供述了涉及其他七家银行的恶意透支事实。2010年12月9日和2011年1月11日，被告人王某分别向公安机关缴纳297773.15元和37744.41元，用于归还其拖欠银行的款项。

上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人王某的行为属于因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的情况，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以减轻处罚。被告人属于初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，且有稳定就业，再犯罪可能性较小，可以适用缓刑。认定被告人王某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金3万元。本案现已生效。

【各方观点】

本案的主要争议焦点集中于本案中被告人的坦白情节是否属于“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”的情况，能否减轻处罚。对于这条规定的理解，各方有着不同的观点：

公诉机关：“避免特别严重后果的发生”是指严重后果还未发生，因为被告人的行为使之得以避免发生的情况。而在本案中，被告人王某的恶意透支行为已经发生后果，造成了银行的损失，其如实供述罪行并退赃仅是补偿已经发生的危害后果，并非“避免特别严重后果的发生”，没有减轻处罚的依据。

辩护人：恶意透支型的信用卡诈骗罪原本就以发生一定的恶意透支后果作为犯罪成立的条件，如果后果没有发生，根本就不构成犯罪了，更谈不上需要减轻处罚。在犯罪后果已经发生的情况下，被告人归还欠款的行为弥补了犯罪后果，与“避免特别严重后果的发生”实际效果相同，应当给予同等评价。同时，应考虑到本案如果在五年以上量刑会造成罪刑不相适应的情况。

某学者：对于“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”的减轻处罚，只限于重大案件，并且只有在因坦白避免特别重大危害后果发生的，才可以适用。如放置定时炸弹实施爆炸犯罪过程中，炸弹还未爆炸，犯罪分子就被捉拿归案，由于其坦白交代犯罪行为，使司法机关能够及时采取措施处置，因而避免了特别严重后果发生等情形。

某律师：“避免特别严重后果发生”指的是特别严重后果必然发生或者极有可能发生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了发生。那么，如果特别严重后果已经发生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特别严重后果得以消除的，也应当予以同等评价。只有如此，才能鼓励犯罪嫌疑人积极作为，挽回损失，消除后果，恢复和谐的社会关系。

【法官回应】

本案属于因坦白“避免特别严重后果发生”的情况

本案中，将被告人王某的行为认定为“因如实交代自己的罪行，避免特别严重后果发生”的情况并对其减轻处罚是合适的。理由如下：

第一，被告人王某因民生银行信用卡诈骗犯罪事实被抓获到案后如实供述了自己的同种其他罪行，如实交代的恶意透支数额远远大于公安机关已经立案侦查的恶意透支部分，坦白态度较好；第二，被告人王某及时退赔了全部本金，应当认定为“避免特别严重后果发生”。“避免特别严重后果发生”既包括特别严重后果没有发生时避免其发生，也应当包括特别严重后果发生之后因为被告人的坦白行为使之得以较好地消除。信用卡诈骗罪属于妨害金融管理秩序的案件，但是恶意透支型的信用卡诈骗罪更主要的是侵犯了银行对资金的所有权，在司法实践中，银行对恶意透支行为采取的诉讼方式也取决于哪种方式更能追回欠款，对于被告人的量刑，被害银行也表示，只要能将欠款及时还出，则对被告人的量刑没有意见。本案被告人王某恶意透支数额巨大，能及时归还欠款，应当认定为“避免特别严重后果发生”；第三，“避免特别严重后果发生”的，不一定一概要减轻处罚。只有从轻处罚难以做到罪刑相适应的，才可以减轻处罚。被告人王某恶意透支29万余元的基准刑在六年左右，又有交代公安机关尚未掌握的同种罪行、退赃等从轻处罚的情节，应当在三到四年之间量刑，考虑到被告人属于初犯、偶犯，且有帮教改造的条件，故对其最终判处了有期徒刑三年，并适用了缓刑。

结合法律规定和司法实践的经验，笔者拟对刑法修正案（八）新增的刑法第六十七条第三款之规定作进一步分析。从立法本意来看，刑法修正案（八）增加的这个条款是对我国“坦白从宽”刑事政策的法定化，“坦白从宽”政策虽然在我国的刑事司法中适用已久，但从未上升为法定情节，且囿于法律规定和其他情况，从宽政策在很多案件中未能得到落实。犯罪嫌疑人、被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，不仅表现了他们的人身危险性程度，且节约了司法资源。许多案件都是依靠犯罪嫌疑人、被告人的供述得以破获的，如果不给与犯罪嫌疑人、被告人一定的鼓励政策，不利于“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策发挥其应有的引导作用。因此，对坦白情节规定可以从轻处罚，并规定在一定情况下可以减轻处罚，对刑事司法而言，总体上是有利的。笔者认为，适用该条中的“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”对被告人减轻处罚，应当具备以下三个条件：

第一，有价值较高的坦白情节。所谓坦白情节的“价值”，应当从坦白的时间、内容、对消除犯罪后果的影响等方面来看。从时间上来看，要求犯罪嫌疑人一到案就马上如实交代，另外，在严重的犯罪后果还未发生前就坦白罪行的，属于价值较高的坦白情节；从内容上来看，犯罪嫌疑人交代的是公安机关尚未掌握的同种罪行、公安机关尚未掌握的关键事实和证据，或根据犯罪嫌疑人交代的内容，公安机关得以抓获犯罪情节特别严重的同案犯，也属于价值较高的坦白情节；从对消除犯罪后果的影响来看，犯罪嫌疑人、被告人供述的情况使得他人或自己能够及时消除犯罪后果，如交代数额巨大的一笔赃款流向使得公安机关能够及时追回赃款等，也属于这种坦白。

第二，犯罪嫌疑人、被告人的坦白行为使“特别严重的后果”没有发生或得以消除。“特别严重的后果”一般是指重大人员伤亡、重大财产损失、特别恶劣的政治和社会影响等。“避免特别严重后果发生”从字面上理解是指特别严重的后果必然或极有可能发生，因为犯罪嫌疑人、被告人的坦白行为而使之没有发生，如犯罪分子在某单位食堂的饭菜中投入了大剂量毒药，在其被抓获后，因为如实供述了毒药的去向，公安机关得以迅速销毁，从而使得大批人员伤亡的严重后果没有发生，这种情况比较容易理解。然而，笔者认为，对于“特别严重后果”已经发生，但是因为犯罪嫌疑人、被告人的行为使之得以消除的，也应当予以同等评价。对于结果犯而言，构成犯罪时一般就已经发生了严重后果，如果将这类犯罪统统排除在外，不利于实施了这类犯罪的犯罪嫌疑人、被告人充分坦白案件事实，努力弥补因犯罪造成的危害后果，恢复被犯罪破坏的社会关系，做到案结事了。然而，在认定消除“特别严重后果”时，不能片面地“唯财产论”，也要看重对其他法益的侵犯程度。如受贿案件中，被告人受贿十万余元，但此时侵犯的法益是职务行为的廉洁性，被告人退赃的行为并没有消除“特别严重后果”，所以不能因被告人的退赃退赔行为而对被告人减轻处罚。

第三，从轻处罚难以做到罪刑相适应时，才可以适用减轻处罚情节。犯罪嫌疑人、被告人因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，不一定一概要减轻处罚，如果被告人的基准刑远远超过法定最低刑，即使有以上情节，也可以在法定刑以上从轻处罚，不需减轻处罚。如果被告人的基准刑接近法定刑，考虑到坦白、退赃情节，则有在法定刑以下判处刑罚的可能性，此时就应当考虑适用减轻处罚情节。实际上，该条规定也是考虑到司法实践中量刑的需要，如被告人因为3000元的盗窃行为被抓获，归案后如实供述了尚未被公安机关掌握的入户盗窃5万元的犯罪事实，并全部退赃，如果没有这条规定，被告人又没有其他法定减轻处罚情节，只能在十年以上量刑，被告人的坦白、退赃行为没有得到应有的从轻。虽然可以报最高人民法院核准后减轻处罚，但是从司法实践中来看，考虑路程时间和审限要求，一般法官还是会考虑在十年以上量刑。刑法六十七条第三款中减轻处罚情节的规定则有利于减少这类特殊案件中罪刑不相适应的情况。另外，在量刑规范化试点已经推至全国法院系统的情况下，也无须担心该条规定中的减轻处罚情节会被滥用。

综上，刑法第六十七条第三款规定中的减轻处罚情节需要在符合一定条件时才能适用，该条款的具体理解和适用需要通过充分的司法实践逐步明确，对其进行合理的解释才能做到罪刑相适应。

（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
山东省威海市人民政府


威海市人民政府令

第45号


　　《威海市城镇退役士兵自谋职业办法》已经2003年3月11日市政府第2次常务会议通过，现予发布施行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市 长：宋远方




二○○三年三月二十八日




威海市城镇退役士兵自谋职业办法


　　第一条 为做好城镇退役士兵安置工作，根据《中华人民共和国兵役法》和《山东省城镇退役士兵自谋职业办法》等规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法所称城镇退役士兵，是指中国人民解放军和中国人民武装警察部队退役士兵中按国家规定由政府为其安置就业的士官和义务兵。
　　第三条 威海市行政区域内城镇退役士兵自谋职业适用本办法。
　　第四条 城镇退役士兵自谋职业坚持个人自愿，政府扶持的原则，对自谋职业的城镇退役士兵给予鼓励和政策优惠。
　　各级人民政府对在退役士兵自谋职业工作中做出突出贡献的单位和个人，给予表彰和奖励。
　　第五条 各级人民政府应加强对城镇退役士兵自谋职业工作的领导，组织协调有关部门共同做好退役士兵就业安置工作。
　　市及县级市、区民政部门，经济技术开发区、高技术产业开发区有关部门主管本辖区城镇退役士兵自谋职业的具体工作。人事、劳动和社会保障、财政、公安、工商行政管理等部门按照各自职责，协助做好退役士兵自谋职业工作。
　　第六条 城镇退役士兵自谋职业的办理程序：
　　（一）自谋职业的城镇退役士兵，应在待安置期间向所在地民政部门提交书面申请，填写《退役士兵自谋职业申请表》，经民政部门审核同意后，发给《山东省城镇退役士兵自谋职业证书》及一次性退役士兵自谋职业补助费，并告知当地劳动和社会保障部门。
　　（二）自谋职业的城镇退役士兵在待岗期间，凭民政部门出具的落户证明信，到原征集地或者其父母、配偶现户口所在地的公安部门办理落户手续。
　　（三）自谋职业的城镇退役士兵，其人事档案由当地劳动和社会保障部门劳动就业服务机构免费保管。
　　（四）自谋职业的城镇退役士兵其党、团组织关系，由户口所在地的镇、街道办事处党、团组织接收管理。
　　（五）自谋职业的城镇退役士兵，需参加社会保险的，可到当地劳动就业服务机构办理就业认定手续，其养老、医疗、失业等社会保险费由个人按照规定标准交纳。其军龄可视同为社会保险缴费年限，并和实际缴费年限合并计算。
　　第七条 自谋职业的城镇退役士兵，由当地人民政府（开发区管委会）发给一次性自谋职业补助费。其具体标准为：
　　（一）自谋职业的城镇退役士兵，服役期满二年的，发给一次性补助1.5万元，每超期服役一年的，按当地上年度城镇在岗职工平均工资15%的数额给予增补。
　　（二）自谋职业的城镇转业士官，服役期满10年的，发给一次性补助2.5万元，每超期服役一年的，按当地上年度城镇在岗职工平均工资15%的数额给予增补。
　　（三）在服役期间荣立个人一等功或被大军区以上单位授予荣誉称号，个人二等功、个人三等功的退役士兵，分别增发一次性自谋职业补助费的15%、10%、5%；多次获荣誉称号或者立功的，按其所获最高荣誉称号或者所立功最高一项等级标准计发，不重复计算。
　　（四）服役期间被评为二、三等伤残军人的退役士兵，除继续享受伤残保健金外，可增发一次性自谋职业补助费的5%。
　　第八条 自谋职业的城镇退役士兵从事个体、私营或其他民营经济的，有关部门要优先为其办理证照，安排场地和摊位，除依法颁发证照收取工本费外，在3年内免收各项行政性收费。
　　第九条 自谋职业的城镇退役士兵，享受国家、省和当地政府规定的有关优惠政策。
　　第十条 自谋职业的城镇退役士兵如被用人单位录用，享受单位职工的同等待遇，其军龄可计算为连续工龄。
　　第十一条 人事、劳动和社会保障等部门应当组织有关机构，为自谋职业的城镇退役士兵提供就业指导、职业介绍和培训等服务，帮助其提高职业技能，取得有关职业资格。
　　第十二条 各级政府应设立退役士兵安置保障金，退役士兵安置保障金来源为：
　　（一）同级财政预算安排的资金；
　　（二）安置任务有偿转移金；
　　（三）通过其他合法渠道筹措的资金。
　　退役士兵自谋职业补助费从退役士兵安置保障金中列支。
　　第十三条 退役士兵自谋职业补助费由民政部门根据每年度的安置需要写出用款报告，经财政部门审核拨款。
　　退役士兵自谋职业补助费用于下列事项：
　　（一）发放一次性退役士兵自谋职业补助费。
　　（二）按照规定范围、标准，给超期服役、立功、受奖、评为伤残的退役士兵增发的补助金。
　　（三）按照不低于当地最低生活保障线的标准，发给自谋职业的城镇退役士兵待安置期间的生活补助费。
　　（四）支付待安置期间的社会养老保险费。
　　第十四条 自谋职业的城镇退役士兵报考地方高等学校、中等职业学校的，在同等条件下优先录取。
　　第十五条 自谋职业的城镇退役士兵自愿回农村落户并从事种植、养殖业的，享受村民待遇，当地人民政府应帮助解决生产、生活中的实际困难。
　　第十六条 本办法由威海市民政局负责解释。
　　第十七条 本办法自2003年起施行。