2005年公司法赋予了债权人在作为债务人的公司存在清算事由，而逾期不成立清算组进行清算的，申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算的权利。公司法司法解释（三）则进一步赋予了债权人在有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算时，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的权利。上述规定的实施有效遏制了应注销而未注销的“僵尸公司”的出现，在一定程度上保护了债权人的利益。

依据上述规定，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东对公司债务承担连带清偿责任的前提，是清算义务人主观上存在怠于清算的过错，客观上也导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，而无法进行清算。在司法实务中存在困扰的是，谁有权利认定作为债务人的公司无法清算，即作为司法机关的法院是否可以依据收集到的材料径行认定无法清算，还是必须依法成立清算组后，由清算组认定是否无法清算。

针对上述问题，实务中存在两种不同意见：第一种意见认为，从司法效率的角度出发，在清算组依法成立之前，如果司法机关依据已收集到的证据最易认定公司无法清算，则无需再成立清算组，而可直接裁定无法清算，终结清算程序。第二种意见则认为，根据公司法及其司法解释的规定，公司是否属于无法清算情形的结论，应由清算组作出。司法机关只能根据清算组的结论再依法作出相关裁定。司法机关无权在清算组成立之前自行认定公司是否无法清算。

债务人公司是否属于无法清算情形，直接关系到公司清算义务人连带清偿责任的承担以及公司债权人债权的实现，具有重要的法律意义。就公司是否无法清算的认定，笔者认为应在清算组成立后，由清算组根据案件情况进行认定。主要理由如下：

首先，从公司法第一百八十四条条文的文义分析，相关法律规定的是逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。根据该条规定，在司法强制清算的情况下，司法机关的职责在于指定有关人员组成清算组进行清算，并负责监督清算过程，而没有赋予司法机关在清算组成立之前可自行决定清算能否进行的权力。

其次，从清算的客观要求方面考量，公司清算专业性极强，涉及利益众多。如由司法机关自行决定是否无法清算，一方面司法机关因清算专业知识不足，极有可能作出错误结论；另一方面，因司法机关在清算过程中负有裁断有关争议、审批有关决议的职责，直接作出无法清算结论会有违中立裁判原则。

第三，公司清算的目的除核查公司现有资产外，还包括确认公司对外债权债务等内容。公司主要财产、账册、重要文件等灭失，只是导致公司资产无法核查，并不直接影响公司对外债权债务等的认定，对外债务等的认定同样需要清算后确认。如由司法机关不经清算而直接认定公司无法清算，将有违公司清算立法的初衷。

综上，债务人公司是否无法清算，必须依法成立清算组后，由清算组认定是否无法清算，不宜由司法机关直接认定。（作者单位：北京市东城区人民法院）
四川省泸州市人民政府


泸州市人民政府关于印发《泸州市外商投资企业服务管理暂行办法》的通知

泸市府发〔2006〕27号



各区、县人民政府，市级各部门：
《泸州市外商投资企业服务管理暂行办法》已经市政府第33次常务会议讨论通过，现印发你们，请遵照执行。


二○○六年五月二十九日

泸州市外商投资企业服务管理暂行办法

第一章总则

第一条为加强对中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业（以下简称外商投资企业）的服务和管理，保障外商投资企业及其员工的合法权益，促进外商投资企业健康发展，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则和其它法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条本办法适用于本市行政区域内外商投资企业的服务和管理。
第三条外商投资企业及其员工的合法权益受国家法律、法规的保护。外商投资企业及其员工应当遵守国家法律、法规，不得损害国家、集体和他人的合法权益。
第四条各级人民政府及其有关部门应当依法保障外商投资企业的自主权，加强对外商投资企业的协调、监督和管理，提高办事效率，为外商投资企业服务。
第五条外商投资企业应积极支持本企业工会的工作，职工有权按照《中华人民共和国工会法》和《中国工会章程》的规定，建立基层工会组织，开展工会活动。

第二章管理机构与职责

第六条泸州市政府投资主管部门为外商投资项目核准机关。其中：基本建设类的外商投资项目由泸州市发展改革委核准，技术改造类的外商投资项目由泸州市经委核准。
在本市设立外商投资企业的，属本市核准权限以内的项目，由泸州市投资主管部门办理核准手续；需报国家、省有关部门核准的，按国家、省有关规定办理。
第七条泸州市商务局及区县商务部门是外商投资企业的审批机关和综合服务管理部门，其主要职责是：
（一）依法监督外商投资企业执行国家有关法律、法规；
（二）拟订发展外商投资企业规划；
（三）依照权限审批外商投资企业合同、章程；
（四）办理产品出口型企业和先进技术型企业资格认证材料的上报；
（五）调解、处理外商投资企业发展中的有关问题，受理外商投资企业的行政投诉，协助有关部门处理投诉事宜；
（六）协调、指导企业执行合同、章程，监督企业解散和清算。
第八条工商行政管理部门是外商投资企业登记机关。
第九条外商投资企业不再设主管部门。
第十条劳动、工商、财政、税务、外汇管理、海关、银行等部门按照各自的职责权限对外商投资企业进行监督管理，提供服务。

第三章企业的设立、变更和终止

　　第十一条在本市设立外商投资企业的，由项目申请人向投资主管部门提出申请报告。申请设立外资企业的，由外国投资者或其委托的代理人申请；申请设立合资、合作企业的，由中方投资者申请。核准机关应在收到项目申请报告之日起5个工作日内一次性告知申请人需补充的文件、资料，并在5个工作日内完成核准或转报。
报送各级核准机关的项目申请报告应包括以下内容：
　　（一）项目名称、投资方式、经营期限、投资方基本情况；
　　（二）项目建设规模、主要建设内容及产品，采用的主要技术和工艺，产品目标市场，计划用工人数；
　　（三）项目建设地点，对土地、水、能源等资源的需求以及主要原材料的消耗量；
　　（四）环境影响评价；
　　（五）涉及主要公共产品或服务的价格测算；
　　（六）项目总投资、注册资本及各方出资额、出资方式及融资方案，需要进口设备及金额。
　　（七）按规定必须招标项目的招标内容（招标范围、招标方式、招标组织形式等）。
　　项目申请报告应附以下文件：
　　（一）中外投资各方的企业注册证（营业执照）、商务登记证及经审计的最新企业财务报表（包括资产负债表、损益表和现金流量表）、开户银行出具的资金信用证明；
　　（二）投资意向书，增资、购并项目的公司董事会决议；
　　（三）银行出具的融资意向书；
　　（四）环境保护行政主管部门出具的环境影响评价意见书；
　　（五）城市规划行政主管部门出具的规划选址意见书；
　　（六）国土资源行政主管部门出具的项目用地预审意见书；
　　（七）以国有资产或土地使用权出资的，需由有关主管部门出具的确认文件；
　　（八）根据法律、法规应当提交的其他文件。
　　报国家核准的项目，（四）、（五）、（六）项应是省级及以上行政主管部门出具的意见。
鼓励类外商投资项目需办理进口设备免税证明的，由市政府投资主管部门转报省政府投资主管部门办理《国家鼓励发展的内外资项目确认书》。
第十二条设立外商投资企业应当持国家法律规定的有关文件报审批机关审查。有审批权的商务部门应在3个工作日内作出批准或者不批准的决定。
外商投资企业报批合同、章程时须呈报的附件应包括：
（一）申请批准合同、章程的报告；
（二）《合同》、《章程》原件；
（三）投资主管部门核准文件；
（四）工商局核定的“企业名称核准通知书”；
（五）投资各方合法开业证明/身份证明（如系个人投资）、资信证明原件及复印件（如个人投资须出具存款证明复印件）、法定代表资格证明；
（六）出资设备清单和拟进口设备清单；
（七）如有授权需法人授权委托书；
（八）董事会成员名单和双方投资者签署的委派书及身份证明；
（九）以国有资产出资的，需资产评估报告。
设立外商投资企业的申请者应在接到核发的批准证书之日起30日内，持批准证书和必备文件、资料，到工商行政管理部门办理工商登记手续，营业执照签发日期为外商投资企业成立日期。
外商投资企业自成立之日起30日内，持批准证书、营业执照及有关文件、资料，向海关、外汇管理部门、市财政局和市税务局办理有关手续，并经外汇管理部门批准后在中国境内可以经营外汇业务的银行开立帐户。
第十三条外商投资企业的投资者以机器设备、土地使用权、建（构）筑物、工业产权、专有技术等资产作为投资的，对以国有资产与外商合资、合作的，应同时提交依法确认的资产评估报告。外国投资者以境外引进的机器、设备、物料等作价出资的，申请验资前须经商检部门进行财产鉴定。
第十四条外商投资企业在经营期间，如有增加注册资本、转让投资权益、地址迁移、改变合作条件、经营范围、经营方式和经营期限等，应当向原审批机关申请批准，并在批准之日起30日内向工商、税务、财政和海关等部门办理变更登记手续。
第十五条外商投资企业经营期满终止的，应当按法定程序进行清算，清算工作结束后，向税务、财政、海关等部门办理有关手续，并报告原审批机关，向工商行政管理部门办理注销登记手续。
第十六条外商投资企业提前终止宣告解散的，应当报原审批机关批准，按法定程序清算，公布清算结果，缴还批准证书，并向税务、财政、海关等部门办理有关手续，向工商行政管理部门办理注销登记手续。

第四章企业经营、管理和享受的服务

第十七条各级人民政府和有关部门应依法保障外商投资企业的自主权，加强协调工作，支持外商投资企业按照国际上先进的科学方法管理企业，及时审核外商投资企业申报需要批复和解决的事情。
公安、工商及其他有关行政管理部门应采取有效措施保障外商投资者的人身权和财产权。对侵犯外商投资者的人身权和财产权的行为，应及时予以查处。
第十八条外商投资企业在国家法律、法规规定范围内，依照经过批准的合同、章程进行经营活动，在生产、经营、劳动和财务等方面享有充分的自主权，并受国家法律保护。
第十九条外商投资企业投资各方应当依法按合同或者章程的约定期限缴清各自的出资额，由中国注册的会计师验证，出具验资报告，由企业报原审批机关、工商行政管理部门和主管财政、税务部门备案。
商务、工商行政管理等部门依法对企业出资情况进行监督检查。商务、财政、工商、税务、外汇管理等部门按照国家有关规定，每年对外商投资企业实行集中联合年检。
第二十条外商投资企业注册资金到位，交付验资报告后，可以申请办理产品出口企业和先进技术企业证书。企业申请上述证书时，应当向企业所在市、区县商务部门提交申请考核报告以及有关文件，由市商务局将有关文件在3个工作日内上报四川省商务厅审核确认。
第二十一条外商投资企业的基本建设、生产经营应严格遵守国家建设、环境保护、消防、劳动安全和卫生等方面的法律、法规，涉及许可证管理的进出口物资，应当在立项前向商务部门申办有关手续。
第二十二条外商投资企业的外方投资者依法经营所获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金可以汇出境外。外商投资企业外籍员工的工资收入和其他正当收入，依法缴纳个人所得税后可以汇出境外。
第二十三条外商投资企业应当按照国家法律和有关财务会计制度，如实反映经营核算情况，定期向财政、税务等报送会计报表。年度报表和清算报表应当附有中国注册会计师审计报告，并接受财政部门的检查和监督。
第二十四条外商投资企业应当按税务部门确定的期限办理纳税申报，报送纳税申报表和其他有关纳税资料。
外商投资企业从境外取得的与纳税有关的票证，经税务部门审核认可，方可作为财务收支的合法凭证。税务部门可以要求外商投资企业提供境外公证机构或注册会计师出具的书面证明。
第二十五条外商投资企业依法取得的知识产权，受国家有关法律、法规保护。外商投资企业应当遵守国家有关知识产权保护的法律、法规，不得侵犯其他单位、个人的知识产权。
第二十六条外商投资企业生产经营所需的水、电、气，享有与市内其他企业同等的待遇，市、区县经委（经济和商务局）应商有关部门予以支持。
第二十七条金融机构对外商投资企业和内资企业应一视同仁，在符合国家法律、 法规、规章和政策的前提下，对有市场、有效益的外商投资出口企业、先进技术企业及各级政府确定的重点外商投资企业予以积极信贷支持。
第二十八条除法律、法规和省级以上人民政府的规定外，任何部门和单位不得另立收费项目和提高收费标准，不得强制外商投资企业参加各类培训和评比活动，不得向企业强制摊派人力、物力、财力。
违反上述规定的，企业有权拒绝。
第二十九条除法律、法规规定的监督检查和县级以上人民政府决定的专项检查外，任何部门不得对外商投资企业进行检查。
第三十条外商投资企业可以参加外商投资企业协会。
外商投资企业协会可以组织外商投资企业学习有关法律、法规和政策，进行咨询服务活动，协调投资各方关系，反映外商投资企业的要求、开展联谊等活动。
第三十一条外商投资企业综合服务管理部门应经常加强同外商投资企业的联系，负责向外商投资企业提供法律政策咨询和信息，推荐合作项目，帮助办理有关手续，受理并协调处理外商投资企业的投诉。协调中介服务机构依法为外商投资企业提供各类服务。
第三十二条各级人民政府定期召开会议或采取其他形式，听取外商投资企业的意见、建议，协调解决外商投资企业在筹建和生产经营过程中的有关问题。各级政府对本行政区域内投资软环境应开展多种形式的年度测评。对外商投资企业反映较好的典型事例予以通报表扬；对反映强烈、问题突出的部门，经核实后，予以通报批评，并责成其限期整改。

第五章员工权益与义务

第三十三条外商投资企业招用员工，应当依法订立劳动合同, 双方当事人均应严格履行劳动合同规定的义务。
第三十四条外商投资企业应当按国家有关规定，保障员工依法享有平等就业和选择职业、休息休假、接受职业培训、取得劳动报酬、获得劳动安全卫生保护、享受社会保险和福利、提请劳动争议处理以及法律、法规规定的其他权利。员工有权依法组织和参加工会，开展工会活动，维护自身合法权益。
第三十五条外商投资企业的员工应当完成劳动任务、提高职业技能、执行劳动安全卫生规程、保守商业秘密、遵守劳动纪律和职业道德。中方员工必须履行接受国防教育、依法服兵役、计划生育等法定的义务。

第六章争议的处理

第三十六条中外合资经营企业、中外合作经营企业的投资各方对于合同、章程的解释或者执行发生争议时，当事人应当通过协商解决，协商后仍不能解决的，可以申请综合服务管理部门调解。当事人不愿协调解决或者调解不成的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交涉外仲裁机构或者双方同意的其他仲裁机构仲裁。当事人没有在合同中订立仲裁条款，事后又未达成书面仲裁协议的，任何一方均可向人民法院起诉。
第三十七条外商投资企业认为行政机关的行为侵犯其合法权益的，可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》等有关法律、法规的规定，向人民法院起诉或者申请行政复议。
第三十八条外商投资企业同员工发生的劳动争议及工会工作方面的争议，按有关法律、法规处理。

第七章法律责任

第三十九条外商投资企业违反工商行政管理法律、法规的，由工商行政管理部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第四十条违反本办法第十九条规定的，投资者逾期不出资或者出资不足的，由审批机关和登记机关发出限期缴清注册资本的通知；逾期不缴清的，守约方可以提出解除合同并追究违约方的责任，审批机关可撤销该企业的批准证书，登记机关可吊销其营业执照，同时抄送原审批机关。外商投资企业无正当理由不继续经营，又不提出解散申请的，可以由原审批机关撤销批准证书、工商行政管理部门吊销营业执照，涉及债务纠纷的，依法清理。
第四十一条违反本条例第二十四条规定，不依法缴纳税款的，由税务部门按国家有关法律、法规给予处罚。
第四十二条不按国家有关劳动保护、环境保护以及其他有关规定从事生产经营或者侵犯员工合法权益的，由有关部门根据国家有关法律、法规的规定，分别给予警告、罚款，提请县级以上人民政府决定责令其停业整顿；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第四十三条外商投资企业管理机构的工作人员应当忠于职守，依法行政，搞好服务。对滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂或者侵害外商投资企业合法权益的，有关部门应当根据情节给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究有关当事人的刑事责任。

第八章附则

第四十四条香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织或者个人在本市投资开办的企业，适用本办法。
第四十五条如本办法与国家有关法律法规发生冲突，以国家有关法律法规为准。
第四十六条本办法自公布之日起30日后施行。主题词： 对内对外开放外商暂行办法通知