中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知

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中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知

(银监办发〔2006〕164号 2006年6月21日)

各银监局,各国有商业银行、股份制商业银行:
为进一步规范商业银行代客境外理财业务,促进该项业务的健康有序发展,根据《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》(以下简称《办法》)及相关法律法规和规章的规定,现就有关问题通知如下:
一、商业银行(包括外资银行,下同)在积极开展代客境外理财业务的同时,要密切关注和管控代客境外理财业务可能产生的风险,采取切实有效的措施,保护金融消费者的合法权益。
二、商业银行申请开办代客境外理财业务,应按照《办法》的有关规定,提交申请材料。
商业银行递交的与代客境外理财业务相关的内部控制制度,应主要包括:理财业务管理的相关制度;外汇投资或交易管理的相关制度;市场风险管理制度;监管部门要求的其他制度。
商业银行递交的托管协议草案,应说明拟聘请的托管人以及与托管人沟通的情况。由于管理程序、商务谈判等原因在申请开办代客境外理财业务时,尚无法明确托管人的,商业银行可以暂不填写托管人的情况,但在协议草案中应明确说明商业银行与托管人的主要权利和义务。商业银行明确托管人后,应将托管人的基本情况及时报告监管部门。
商业银行递交的可行性报告,主要包括以下内容:开展代客境外理财业务的主要策略;相关市场分析;管理与操作程序;风险管控措施;资源保障情况等。
三、外资银行申请开办代客境外理财业务的条件和要求与中资商业银行基本相同,但外资银行应按照中国银监会批准的业务范围开展代客境外理财业务。获准经营人民币业务的外资银行,可以在已开放人民币业务的地域向获准服务的客户对象发售人民币理财产品,在国家外汇管理局批准的代客境外理财额度范围内,以人民币购汇办理代客境外理财业务。
外资银行申请开办代客境外理财业务,由其主报告行或总行向所在地银监会派出机构递交申请材料。所在地银监会派出机构受理和初审后,报银监会审查和决定。
四、商业银行开展代客境外理财业务,可以在境内发售外币理财产品,以客户的自有外汇进行境外理财投资;也可以在境内发售人民币理财产品,以人民币购汇办理代客境外理财业务。
商业银行以人民币购汇办理代客境外理财业务,应当按照《办法》的规定,事先向国家外汇管理局申请额度;以客户的自有外汇进行境外理财投资,应符合国家的有关外汇管理规定。
五、商业银行开展代客境外理财的方式,包括提供理财顾问服务和综合理财服务。
理财顾问服务是指商业银行按照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》,向客户提供的顾问咨询、代理操作等服务。在代客境外理财过程中,商业银行可以接受客户(包括机构和个人)的委托,按照客户的授权,操作客户账户,代理客户进行相关的投资活动,投资风险完全由客户承担。
综合理财服务是指商业银行通过发售理财产品,集合理财资金,统一代理客户进行境外投资的活动。
六、商业银行代客境外理财进行境外投资时,应按照《办法》的要求,在境外进行规定的金融产品投资。
商业银行通过理财顾问服务方式开展代客境外理财业务时,应核实客户确实具备相应的投资资格,且其投资活动符合中国及投资所在地国家或地区的法律规定。严禁商业银行向境内机构出租、出借或变相出租、出借其境外可利用的投资账户。
商业银行通过综合理财服务方式开展代客境外理财业务时,应按照审慎经营的原则,投资于境外固定收益类产品,包括具有固定收益性质的债券、票据和结构性产品,并应在理财产品的销售合同中向客户明示理财资金的投资方向和主要风险。商业银行根据业务发展、分散或对冲风险等需要,确需投资非固定收益类、较高风险收益类产品的,在按照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的规定进行发售相关理财产品的申请或报告时,一律应附“投资特别说明”,详细说明拟投资的对象、主要风险及相应的风险处置和管控措施。同时,相关投资活动应符合国家有关法律法规和外汇管理部门的要求。
商业银行通过综合理财服务方式开展代客境外理财业务时,不得直接投资于股票及其结构性产品、商品类衍生产品,以及BBB级以下证券。
七、商业银行开办代客境外理财托管业务,应具备相应的托管业务资格。
获得了基金托管、企业社会保障基金、保险公司外汇资金境外投资和保险公司股票托管等托管资格的中资商业银行,自然获得代客境外理财业务的相关托管资格,不需另行申请。
不具备上述各项托管业务资格的中资商业银行,可以通过申请获得相关的托管业务资格自然取得代客境外理财业务的托管资格,也可以向中国银监会单独申请代客境外理财业务托管资格。
外资银行开办代客境外理财托管业务的市场准入事项,根据有关规定执行。
八、具备以下条件的中资商业银行可向中国银监会申请代客理财业务托管资格:有专门的基金托管部门;有足够熟悉托管业务的专职人员;具备安全、高效的清算、交割能力;最近3年没有重大违反外汇管理规定的记录。
申请代客境外理财业务托管资格,应提交以下材料(一式三份):
(一)申请书;
(二)拟开办业务的详细介绍和为从事该项业务所做的必要准备情况,内容至少包括操作规程、风险收益分析、控制措施、专业人员及计算机系统的配置;
(三)申请人最近1年的年报;
(四)中国银监会要求提交的其他资料。
中国银监会按照各类金融机构行政许可事项实施办法的有关规定进行受理和审批。
九、商业银行开展代客境外理财业务,应实行托管人与投资管理人的职责分离。商业银行应尽量选择不同法人作为其境内托管人和境外托管代理人;不应选择同一法人作为其境外托管代理人和境外投资管理人。
商业银行在选择境外托管代理人和境外投资管理人时,应按照市场化的原则公平抉择,应避免选择关联方作为代客境外理财业务的境外托管人代理人和境外投资管理人,避免不了的应事先向中国银监会报告。
商业银行应建立交易对手风险监测与报告体系,审慎选择交易对手,注意收集相关信息,加强与监管者的联系与汇报。
请各银监局速将此通知转发至辖内有关银行业金融机构。

二○○六年六月二十一日

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民政部关于认真贯彻《中华人民共和国收养法》的通知

民政部


民政部关于认真贯彻《中华人民共和国收养法》的通知
1992年6月19日,民政部

各省、自治区、直辖市民政厅(局)、各计划单列市民政局:
《中华人民共和国收养法》(以下简称《收养法》)是我国第一部调整公民收养行为的法律。它的颁布与实施,对于保护公民合法的收养关系,维护当事人的合法权益,规范公民的收养行为,将起到极为重要的作用。
《收养法》中确立的收养登记是整个收养制度的重要组成部门,也是法律赋予民政部门的一项新的工作。各级民政部门应当充分认识到这项工作的重要性,积极创造条件做好收养登记的各项准备工作。当前应着重抓好以下工作:
一、认真学习《收养法》和民政部发布的《中国公民办理收养登记的若干规定》、《关于外国人在中华人民共和国办理收养登记若干问题的通知》,领会其精神实质,掌握好收养登记的规定和要求,确保收养登记工作严格依法进行。
二、收养登记是一项新的工作,培训业务骨干是做好收养登记工作的关键。各地应选派业务能力强、政策水平高的同志参加培训学习,争取在较短的时间内培养出合格的收养登记管理人员。收养登记人员一定要严格执法。
三、在收养登记管理机构及人员编制尚未解决前,收养登记工作暂由婚姻登记机关办理。各地民政部门要给予支持,从组织上确保这项工作的开展。
四、收养登记工作政策性强,涉及的部门较多,我们既要严格依法办事,又要协调好各部门间的关系,共同做好收养登记工作。
五、在开展收养登记工作的同时,要向群众宣传有关收养的有关法律知识,让群众认识到,收养登记不仅是国家对公民收养行为的审查和监督,更主要的是通过收养登记来保护公民的合法权益,从而提高群众依法办理收养登记的自觉法。
各地应注意调查和收集在贯彻执行《收养法》过程中出现的问题,及时与民政部婚姻管理司联系。


论参与分配制度

奚正辉


《中华人民共和国民事诉讼法》对参与分配制度没有作出任何规定,我国仅通过司法解释建立了该制度,《最高人民法院关于适用若干问题的意见》(以下简称“《民诉意见》”)第297条至第299条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称“《执行规定》”)第十一条:多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配。最高人民法院曾于2004年下发了一份《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定(征求意见稿)》,但到目前为止这份文件还不能被适用。
参与分配是指取得执行根据的债权人对债务人的财产开始执行程序后,债务人的其他已取得执行根据或者已起诉的债权人发现债务人的财产不能清偿所有债权时,向人民法院申请就所有债权公平受偿的制度。
在债务人是公民或其他组织,其财产又不能清偿所有债权时,采一般破产主义的国家,其破产制度普遍使用于法人、公民和其他组织,债权人可利用破产制度对债务人的总财产进行一般的强制执行从而获得公平清偿;而我国采用有限破产主义,仅法人可使用破产制度,公民和其他组织则无适用的可能。那么就面临一个问题:公民或其他组织的资产不能清偿所有债务时,其资产如何分配?对此,最高人民法院通过司法解释建立了参与分配制度,旨在将无从以破产制度解决的问题放置个别执行程序中解决。可见,我国参与分配制度的宗旨在于弥补有限破产主义的缺陷,在公民或其他组织资不抵债时为各债权人提供一条公平受偿的途径。从而也维护了公平原则,债务人财产应供其所有债权人公平受偿。

各国民事诉讼立法制定参与分配制度,均承认取得执行依据的债权人在申请强制执行债务人的财产时,该债务人的其他债权人有权申请实现债权。但就具体保护各债权人债权的方式而言,通常有三种主义①:
一、优先主义,又称质权主义。是指债权人因查封(包括保全程序)的先后而依次取得执行标的物的担保物权。德国民事诉讼法采这种立法方式。
二、平等主义,又称分配主义。是指债权人不因查封而取得执行标的物的优先权,其他债权人于执行程序终结前,依法参与分配,依其债权额之比例,公平受偿。法国、意大利和日本采此种立法例。
三、 折衷主义,又称团体主义。是指将多数债权人依时间先后分为不同的债权人团体,前一时期内的多数执行债权人优先于其后时期内的多数执行债权人;同一时期内的多数执行债权人依债权额比例平等受偿。瑞士民事诉讼法是这样规定的。
我国虽未明确规定采取平等主义,但从规定来看,参与分配的债权人,除享有担保物权等优先权外,应按债权比例平等受偿。我国采取的是平等主义,并不承认先行的执行债权人优先于其他债权人。

《民诉意见》第 297条规定:“被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配”。《执行规定》第90条的规定:“被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配”。从司法解释而言,申请参与分配必须具备以下主要条件:
其一、执行债务人必须是公民或其他组织。法人则适用破产制度。
其二、参与分配的债权人必须是两个或两个以上。只有存在数个债权人同时请求同一债务人清偿其债务,并且该债务人财产不能清偿其所有债务时,才会发生法律上的平等保护问题。这就是我国设立参与分配制度的目的。
其三、数个债权人均已取得执行根据或已经起诉。《民诉意见》第297条对此有明确,但第298条则规定,在申请参与分配时必须附有执行依据。那就产生这样一个疑问:已经起诉但还没裁决,也就是没有执行依据,是否有权参与分配?对此杨立新教授在《执行程序中的参与分配制度》一文中也提到过该问题:“第297条准许已经起诉的其他债权人申请参与分配,而第298条和299条关于提供证明文件和参与分配依据的规定中,没有照应,使在实务中无法执行,理论上也过于混乱。”但仔细揣摩《民诉意见》条文及参考学者的意见和《征求意见稿》,可以推定已经起诉但没有裁决的债权人可以申请参与分配,但是该债权人的债权必须已经到期。
其四、债权人的债权须均为金钱债权或者已经转换为金钱请求的债权。参与分配是将债务人财产按照各债权人债权比例进行清偿,那么债权人的债权必须均是金钱债权或者已经转换为金钱请求的债权,才能适用参与分配制度。
其五、债务人的财产不足以清偿全部债务。执行程序中,执行债务人的财产在满足了执行申请人的债权之后,仍有足够的财产满足其他债权人的债权,则只须按各债权人的受偿顺位逐一执行,只有当执行债务人的财产不足清偿全部债务时,才须适用参与分配制度。
其六、必须在执行程序开始后至债务人财产被执行前申请参与分配。

《执行规定》第88条第1款规定:“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”该条文明确约定:债务人对各债权人的清偿顺序以执行法院采取执行措施的先后顺序为准。在《执行规定》从1998年施行以来,还是很多人甚至包括部分法官与律师存在这样的误区:采取诉讼保全措施后,不论债务人还有多少其他债务,对保全的债务人财产,申请保全的债权人具有当然的优先受偿权。但是法律并不是这样规定的,若该债务人发生资不抵债的情况,其他债权人有权申请参与分配,平等受偿债务人的财产。采取财产保全措施的债权人并不因为法院的查封、扣押、冻结而具有优先受偿权,因为财产保全的目的是为了防止债务人转移财产,并不是规定债权人对保全的财产具有优先受偿权。所以根据《执行规定》第90条的规定,采取财产保全的债权人与其他普通债权人平等地受偿债务人的财产。
上海中汇律师事务所 奚正辉

附注:①主编江伟《民事诉讼法学原理》875页