贵阳市房屋权属登记管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-25 13:31:19   浏览:9506   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

贵阳市房屋权属登记管理办法

贵州省贵阳市人大常委会


贵阳市房屋权属登记管理办法
  
  (2005年11月1日贵阳市第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 2005年11月25日贵州省第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准 2005年12月5日公布 自2006年1月1日起施行)


                    第一章   总  则

  第一条 为规范房屋权属登记管理,保障房屋权利人的合法权益,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内房屋权属登记管理,适用本办法。
  第三条 房屋权属登记管理,应当坚持公开、便民、规范、高效的原则。
  第四条 市人民政府房地产行政管理部门主管全市房屋权属登记管理工作,具体负责南明区、云岩区和市人民政府规定区域内的房屋权属登记管理工作。
其他区人民政府房地产行政管理部门,受市人民政府房地产行政管理部门委托,负责本辖区内房屋权属登记管理工作。
  县(市)人民政府房地产行政管理部门负责本辖区内房屋权属登记管理工作。

                    第二章   权属登记

  第五条 实行房屋权属实名登记发证制度。申请人为法人、其他组织的,应当使用其法定名称;为自然人的,应当使用其户口簿或者其他有效身份证件的姓名。
  依法登记的房屋权利受法律保护。
  房屋权属登记包括:初始登记、转移登记、他项权利登记、变更登记、注销登记。
  第六条 城镇房屋以及南明、云岩、小河区内新建的农村房屋应当登记,其他农村房屋的权利人要求登记的,房地产行政管理部门应当登记。
  房屋权利人应当按照规定到房屋所在地房地产行政管理部门申请房屋权属登记,领取房屋权属证书。
  共有房屋,由共有人共同申请;申请人为无民事行为能力、限制民事行为能力人的,由其法定代理人代理申请;申请人委托代理人申请的,代理人应当提交委托书和身份证明。
  第七条 新建房屋竣工验收合格后,房屋权利人应当申请初始登记。
  集体土地征收为国有土地的,该土地上的房屋权利人应当自事实发生之日起,向房屋所在地房地产行政管理部门申请初始登记。
  第八条 房地产开发企业在商品房交付使用之日起60日内,应当向房屋所在地房地产行政管理部门提交办理房屋权属登记的资料,房地产行政管理部门签收后,应当出具凭证。
  房地产开发企业需要提交的资料,房地产行政管理部门应当公布。
  第九条 申请城镇房屋初始登记,应当提交下列资料:
  (一)房屋权属登记申请表;
  (二)建设用地规划许可证、国有土地使用证;
  (三)建设工程规划许可证正本;
  (四)施工许可证;
  (五)房屋验收备案资料;
  (六)房屋分层分户平面图;
  (七)组织机构代码证或者有效身份证件;
  (八)法律、法规规定的其他资料。
  购买商品房、房改房、经济适用住房的房屋权利人申请初始登记,只需提交房屋权属登记申请表、买卖合同、购房发票以及组织机构代码证或者有效身份证件。
  第十条 申请农村房屋初始登记,应当提交下列资料:
  (一)房屋权属登记申请表;
  (二)集体土地使用证;
  (三)规划、建设证明资料;
  (四)房屋分层分户平面图;
  (五)组织机构代码证或者有效身份证件;
  (六)法律、法规规定的其他资料。
  申请初始登记的农村房屋,实际面积小于规划、建设审批资料规定面积的,按照实际面积登记;大于规划、建设审批资料规定面积的,按照审批面积登记。
  第十一条 有下列情形之一的,当事人应当自事实发生之日起90日内,申请办理转移登记:
  (一)房屋分割、合并、买卖、交换、赠与、继承;
  (二)行政划拨、征收;
  (三)房屋拆迁产权兑换;
  (四)投资入股;
  (五)法律、法规规定的其他情形。
  村民房屋,股份制、集体所有制单位房产,以及国有房产转移的登记,应当符合法律、法规的规定。
  第十二条 申请转移登记,应当提交下列资料:
  (一)房屋所有权转移登记申请表;
  (二)房屋权属证书、国有土地使用证;
  (三)合同、契约、移交证书等有关资料;
  (四)组织机构代码证或者有效身份证件;
  (五)法律、法规规定的其他资料。
  不能提交房屋权属证书的,应当提交生效的司法文书、行政决定书或者其他能够证明房地产权利归属的有效资料。
  第十三条 设定房屋抵押权、典权等他项权利的,应当自事实发生之日起30日内,提交下列资料申请登记:
  (一)房屋他项权利登记申请表;
  (二)房屋权属证书、国有土地使用证;
  (三)抵押合同、抵押物清单、借款合同或者其他主债权合同;
  (四)组织机构代码证或者有效身份证件;
  (五)法律、法规规定的其他资料。
  第十四条 尚未竣工投入使用的在建工程,申请完工部分抵押登记,应当提交下列资料:
  (一)在建工程抵押登记申请表;
  (二)建设工程规划许可证及红线图;
  (三)国有土地使用证;
  (四)建筑施工许可证;
  (五)借款合同、抵押合同、抵押物清单;
  (六)组织机构代码证;
  (七)法律、法规规定的其他资料。
  在建工程在抵押期间竣工的,他项权利人应当在抵押人领取房屋权属证书后,重新办理他项权利登记。
  第十五条 预购商品房贷款抵押登记,应当提交下列资料:
  (一)预购商品房抵押登记申请表;
  (二)商品房买卖合同、购房发票;
  (三)借款合同、抵押合同及抵押物清单;
  (四)组织机构代码证或者有效身份证件;
  (五)法律、法规规定的其他资料。
  预购的房屋在抵押期间竣工的,他项权利人应当在抵押人领取房屋权属证书后,重新办理他项权利登记。
  第十六条 有下列情形之一的,房屋权利人应当自事实发生之日起30日内申请变更登记:
  (一)房屋权利人的名称发生变更的;
  (二)经城市规划行政管理部门批准改变原房屋设计用途的;
  (三)房屋经批准翻建、改建、扩建的;
  (四)法律、法规规定的其他情形。
  因街道名称、门牌号数改变等非房屋权利人的原因需要变更的,由房屋权利人持房屋权属证书到颁证机关更改。颁证机关应当及时办理,不得收取费用。
  第十七条 申请变更登记,应当提交下列资料:
  (一)变更登记申请表;
  (二)房屋权属证书;
  (三)国有土地使用证;
  (四)组织机构代码证或者有效身份证件;
  (五)变更证明资料;
  (六)法律、法规规定的其他资料。
  第十八条 因房屋灭失、他项权利终止等,房屋权利人应当自事实发生之日起30日内申请注销登记。
  申请注销登记,应当提交下列资料:
  (一)注销登记申请表;
  (二)房屋权属证书;
  (三)房屋灭失、他项权利终止等证明资料;
  (四)组织机构代码证或者有效身份证件;
  (五)法律、法规规定的其他资料。

                    第三章   登记管理

  第十九条 房地产行政管理部门接收房屋权属登记申请,对于资料齐全的,应当出具收件收据,收据的时间为受理时间。
  提供资料不齐全的,应当一次性书面告知申请人需要补充的申请材料。申请人在规定期限内不能提交的,应当作出暂缓登记的书面决定。
  第二十条 房屋分层分户平面图,由房地产开发企业或者房屋权利人委托具有房产测绘资格的单位,依照国家有关测量规范进行实地测量后绘制。房屋分层分户平面图应当准确反映房屋的套内建筑面积和公摊系数。
  房地产、国土资源等有关行政管理部门不得为房地产开发企业或者房屋权利人指定测绘单位。
  申请人对分层分户平面图有异议,要求重新测量的,房地产行政管理部门应当委托具有房产测绘资格的单位重新测量后确认。分层分户平面图无误的,费用由申请人承担;有误的,由造成错误的单位承担。
  第二十一条 房地产行政管理部门受理房屋权属登记,应当按照下列程序进行:
  (一)审查申请资料;
  (二)核准登记;
  (三)颁发房屋权属证书。
  房地产行政管理部门对登记的房屋需要现场查勘的,申请人应当配合;申请人要求现场查勘的,房地产行政管理部门应当查勘。
  第二十二条 房地产行政管理部门受理房屋权属登记申请,经审查符合规定的,应当在受理申请之日即时办理;情况复杂的,经房地产行政管理部门主要负责人同意,可以适当延长,但最长不得超过30日,必须颁发国家统一制作的房屋权属证书。
  房地产行政管理部门应当公布房屋权属登记的时间、地点、程序、登记费用和标准、所需资料和工作人员姓名,根据情况,可以采取集中受理、现场办公、统一颁证等便民措施。
  申请人应当按照国家规定的标准缴纳登记费用;房屋权属证书因破损等原因换领新证,除工本费外,不得收取其他费用。
  第二十三条 有下列情形之一的,由房地产行政管理部门直接登记,不颁发房屋权属证书:
  (一)房地产行政管理部门代管的房屋;
  (二)无人主张权利的房屋;
  (三)法律、法规规定的其他情形。
  第二十四条 有下列情形之一的,暂缓登记:
  (一)有权属纠纷的;
  (二)房屋限制转移的;
  (三)需要补正、充实申请资料的;
  (四)法律、法规规定的其他情形。
  第二十五条 初始、转移、变更登记有下列情形之一的,不予登记:
  (一)违法建筑;
  (二)临时建筑;
  (三)房屋灭失;
  (四)法律、法规规定的其他情形。
  第二十六条 经核准他项权利登记的,房地产行政管理部门应当在房产登记册上记录,并且在房屋权属证书上注记。
  经核准以在建工程已完工部分抵押登记的,房地产行政管理部门应当在抵押合同上作相应记载。
  经核准以预购商品房借款抵押登记的,房地产行政管理部门应当在预购合同上加盖抵押专用章。
  第二十七条 有下列情形之一的,房地产行政管理部门应当注销房屋权属证书:
  (一)有证据证明当事人对房屋不拥有所有权的;
  (二)提供资料不实的;
  (三)涂改房屋权属证书登记内容的;
  (四)登记确有错误的;
  (五)房屋灭失,权利人未在规定期限内办理注销登记的;
  (六)法律、法规规定的其他情形。
  房地产行政管理部门自决定注销登记之日起15日内,应当作出书面决定,送达当事人,并且予以公告。需要重新登记的,应当在书面决定中注明。
  第二十八条 房屋权属证书遗失、损毁的,房屋权利人在申请补发前,应当在颁证机构所在地主要报纸声明。声明6个月后无异议的,房地产行政管理部门核实后应当予以补发,并在新颁发的房屋权属证书上注明“补发”字样和注记原权属证号。
  第二十九条 县级以上人民政府房地产行政管理部门根据需要,可以对本行政区域内房屋进行权属调查,房屋权利人应当配合。进行权属调查,不得向房屋权利人收取费用。
  权属调查的范围、期限、地点以及具体要求,应当向社会公布。

                    第四章   产籍管理

  第三十条 房地产行政管理部门应当建立、完善房屋产籍档案管理制度,对房屋权属登记的资料,全面收集、整理归档、统一管理、永久保存。
  房屋产籍档案丢失、损坏的,应当及时采取补救措施。
  第三十一条 房屋产籍档案,应当依照房屋街道,或者依照丘、栋、房籍号建立,以产权人为宗立卷。
  宗内资料按照产权的变化时间为序排列,并且根据房屋产权的取得、转移、变更、注销和他项权利的设定等及时调整和补充。
房屋产籍档案由下列资料构成:
(一)权属证明资料、申请表;
(二)房屋平面分布图;
(三)房屋登记的册、卡;
(四)调查资料;
(五)其他有关资料。
  第三十二条 房屋产籍档案的查询和利用按照有关规定办理。
  第三十三条 房屋产籍档案与房屋权属证书记载的有关内容应当一致。
  房屋权利人对房屋权属证书记载内容有异议的,房地产行政管理部门应当核查房屋原始资料,以房屋原始资料为准。

                    第五章   法律责任

  第三十四条 房地产开发企业在商品房交付使用后,不按照规定向房屋所在地房地产行政管理部门提交资料的,予以警告,责令限期改正;逾期不改的,由房地产行政管理部门督促改正,处2万元以上3万元以下罚款。
  第三十五条 有下列行为之一的,由房地产行政管理部门收回房屋权属证书,公告房屋权属证书作废,处500元以上5000元以下罚款。
  (一)采取虚报、瞒报等非法手段获得房屋权属证书的;
  (二)涂改、伪造房屋权属证书的。
  第三十六条 非法印制房屋权属证书,尚不构成犯罪的,没收非法印制的房屋权属证书和非法所得,处1万元以上 5万元以下罚款。
  第三十七条 房地产行政管理部门有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;造成他人损失的,依法赔偿:
  (一)不公布应当公布的事项的;
  (二)应当通知申请人不通知的;
  (三)不按照规定出具收据、建立档案的;
  (四)遗失、损毁申请资料的;
  (五)违法作出登记决定的;
  (六)核准登记弄虚作假的;
  (七)不按照规定时限办理登记的;
  (八)指定房产测绘单位的;
  (九)不履行监督管理职责的。
  因申请人提交错误、虚假申请登记资料而产生的法律责任,由申请人承担。

                    第六章   附  则

  第三十八条 本办法中下列名词的含义是:
  (一)房屋权利人,是指依法享有房屋所有权和房地产他项权利的自然人、法人和其他组织;
  (二)申请人,是指尚未取得房屋权属证书,向房地产行政管理部门提出房屋登记申请的房屋权利人;
  (三)城镇房屋,是指在国有土地范围修建的房屋;
  (四)农村房屋,是指在集体土地范围修建的房屋;
  (五)房屋产籍,是指房屋的图、表、卡、册、视听资料等反映产权现状和历史情况的产权档案资料。
  第三十九条 本办法自2006年1月1日起施行。


下载地址: 点击此处下载
建设工程合同无效的法律后果

浙江河海建设有限公司与唐某某等建设工程合同纠纷上诉案


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程合同签订后,承包人支付了合同履行保证金,合同尚未实际履行前,合同解除的,承包人支付的合同履行保证金发包方应当全额返还;至于合同解除的原因,应当另行查明,明确责任后,由有过错方赔偿对方因合同解除而遭受的经济损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
2010年6月,被告浙江河海建设有限公司与浙江华晟重工有限公司签订总承包合同,由被告总承包华晟公司船坞、土建等建设工程。2010年7月29日,被告将总承包工程中的船台及大拼装项目的单项工程分包给俩原告,并与俩原告签订了《船台及大拼装工程合同履行保证金协议》,约定俩原告在合同签订时先汇保证金200万元,工程进场后再汇100万元保证金,并约定了分包工程的相关权利、义务。同日,俩原告按约向被告汇付了合同履行保证金200万元。约1个月后,俩原告按被告通知先行进场,并完成了施工场地的平整及各种临时设施建设。2010年9月,被告称华晟公司书面通知与被告解除签订的总承包合同,俩原告被迫撤离了施工现场。2010年10月10日,被告公司总经理邱某某在《损失确认单》上签字,确认俩原告的实际经济损失为802046元。同日,又签订《承诺书》承诺另行补偿原告间接损失50万元。
本案的争议焦点主要为,两原告交纳的保证金应否返还。一审法院审理认为,我国建筑法明确规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,禁止不具备资质的企业承包建筑工程。唐某某、方某某作为自然人并不具有承包建筑工程的资质,因此,原告唐某某、方某某与被告签订的船台及大拼装工程合同履行保证金协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。关于保证金问题。我国合同法规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还。被告与华晟公司的合同无法履行致使原、被告已无继续履行合同之必要,故原告现主张要求被告返还保证金200万元的请求,应予支持。二审法院审理认为,被上诉人无建设工程承包资质,故双方签订的合同违反法律法规的强制性规定,应属无效。我国合同法第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。因此,被上诉人已付的保证金200万元上诉人应予返还。

二、案件来源
浙江省岱山县人民法院(2011)舟岱民初字第86号;浙江省舟山市中级人民法院(2011)浙舟民终字第311号

三、基本案情
  2010年6月,被告浙江河海建设有限公司与浙江华晟重工有限公司签订总承包合同,由被告总承包华晟公司船坞、土建等建设工程。2010年7月29日,被告将总承包工程中的船台及大拼装项目的单项工程分包给俩原告,并与俩原告签订了《船台及大拼装工程合同履行保证金协议》,约定俩原告在合同签订时先汇保证金200万元,工程进场后再汇100万元保证金,并约定了分包工程的相关权利、义务。同日,俩原告按约向被告汇付了合同履行保证金200万元。约1个月后,俩原告按被告通知先行进场,并完成了施工场地的平整及各种临时设施建设。2010年9月,被告称华晟公司书面通知与被告解除签订的总承包合同,俩原告被迫撤离了施工现场。2010年10月10日,被告公司总经理邱某某在《损失确认单》上签字,确认俩原告的实际经济损失为802046元。同日,又签订《承诺书》承诺另行补偿原告间接损失50万元。

四、法院审理
  原审认为,我国建筑法明确规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,禁止不具备资质的企业承包建筑工程。唐某某、方某某作为自然人并不具有承包建筑工程的资质,因此,原告唐某某、方某某与被告签订的船台及大拼装工程合同履行保证金协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。关于保证金问题。我国合同法规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还。被告与华晟公司的合同无法履行致使原、被告已无继续履行合同之必要,故原告现主张要求被告返还保证金200万元的请求,应予支持。关于原告损失问题。原告提供了被告公司总经理邱某某签字确认的《损失确认单》及《承诺书》予以证明,因邱某某系被告公司的总经理,且邱某某代表被告公司与原告签订合同,原告有足够的理由相信邱某某的行为系公司的行为,故对确认的原告损失,法院予以确认。由于原、被告双方的过错导致合同无效,故双方对各自的过错承担相应的责任。据此,依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,判决:被告浙江河海建设有限公司返还原告唐某某、方某某保证金200万元,并赔偿损失846329.90元,款于本判决生效后十五日内给付。案件受理费33216元,由原告唐某某、方某某负担4566元,被告浙江河海建设有限公司负担28650元。
  二审法院认为,被上诉人无建设工程承包资质,故双方签订的合同违反法律法规的强制性规定,应属无效。我国合同法第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。因此,被上诉人已付的保证金200万元上诉人应予返还。邱某某系上诉人公司的总经理,与华晟公司的总承包合同以及与被上诉人的分包合同,均由其代表上诉人签订,故邱某某的行为可以代表上诉人。邱某某代表上诉人在《损失确认单》上签字,确认被上诉人实际经济损失为802046元以及承诺另行赔偿被上诉人间接损失50万元,是上诉人因合同未能继续履行而对被上诉人经济损失予以赔偿的承诺。被上诉人据此要求上诉人赔偿经济损失于法有据。原审确认的赔偿金额846329.90元,并未超出上诉人承诺的范围,被上诉人也未提出异议,故原审判决结果应予维持。综上,上诉人的上诉理由均不能成立,其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。


(本文为原创作品,未经作者书面授权,禁止转载)

编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。



按照通常的理解,所谓法律适用就是指将法律规范适用于具体的案件以获得判决的全过程。概念法学认为,法官须按照三段论法进行逻辑推演,即使遇到法条意义不明的情形,也只能探究立法者明示或可推知的意思。换言之,将法官视为适用法律的机械,判决之获得犹如文件复印,法律以外的因素如政治、经济、伦理等的考虑,应一概予以排除。

然而,在民事法律适用的实践中,审判者却时常会面对这样的困惑与尴尬:无论是从法律条文的应用,还是从理论逻辑的推演,个案的处理似乎都是正确无误的,但其产生的社会效果却与法律的价值追求背道而驰,甚至被认为是非正义的,判决出台后,相继出现一系列不良社会反应。在资讯发达的当下,一些个案的判决往往会引起舆情的激烈反馈,虽然司法裁判不应受舆论左右与干扰,但判决所可能产生的法律效果与社会效果却是无法回避的,若一味追求个案公正而罔顾社会效果,则往往由于司法判决对社会行为规范的指引作用,最终可能导致制度上的牺牲,甚至导致社会伦理的溃退。

面对争议甚至指责,审判者有必要审慎思考并回应这样的问题:基于与法律事实对号入座的法律规范,民事法律适用的具体结果如何符合社会正义?


形式法治思维与实质法治思维

法治思维是指:在法律适用过程中,法官运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。在全面推进依法治国的进程中,法治是治国理政的基本方式,法治思维则是实践法治的重要前提。

如果说,法治可以分为形式法治与实质法治,法治思维也可以区分为形式法治思维与实质法治思维,二者各有无法替代的价值,也都存在固有的缺陷。形式法治思维坚持法律的规范性与封闭性,认为通过复杂的法律方法与程序就可以实现法治,其缺陷在于机械性、滞后性,前述概念法学即是其典型代表。实质法治思维则主张法律的开放性与适应性,认为法律应该回应政治、经济、文化、社会的需求,在赋予法律灵活性的同时也会带来专断与任意的风险。从实践看,“没有规矩,不成方圆”,形式法治是实现法治的重要基础,但基于形式法治的先天缺陷,在推动法治进程的巨大价值背后,往往会产生“一把钥匙开不了所有的锁”的无奈。

基于法律的规范性要求,立法者通常将法律规范分为构成要件、适用范围和法律效果,使其指引审判者寻找裁决案件的标准和依据,评判裁判结果,以期最终保障裁判结果的公正和司法裁决的统一。而司法实践中,从这样的形式逻辑出发,人们往往将法律当成了不经过发现、解释、价值判断就可以简单套用的规范。问题在于,法律语言难免有模糊,法律规范难免相互冲突,法律规则难免存在漏洞,这些都需要审判者适时地运用价值判断等方法加以补充。申言之,高度抽象的法律规范必须通过具体的法律适用才能实现其定纷止争的价值机能,这就需要以实质法治的弹性与适应性来缓解形式法治导致的法律与社会之间的紧张关系,需要审判者在具体的法律适用中,以实质法治思维弥补形式法治思维之不足,确保法律得以正确适用,知识实现法律的目的与功能,维护社会公平正义,而不应简单满足于将法律规范照搬于法律事实,这是法治思维的题中之意。


法治思维在民事法律适用中的路径

民法服务于社会的方法就是将复杂的人际关系转化为法律关系,进而将抽象的法律规范运用于具体案件,从而确定权利义务关系。由于社会的复杂性及对不同价值目标的取向,基于同一形式法治思维的审判者也可能对一些疑难、复杂案件出现两种以上的裁判方案、意见,且各有其理由,这就需要审判者借助法解释学进行思考明辨,在法律规范的文义射程之内,辅之以体系解释、目的解释、社会学解释等方法对文义进行阐发,发挥实质法治思维对形式法治思维的矫正机能。譬如,我国尚未制定统一的民法典,但各种民事法律规范实际已构建成一个层次分明、逻辑严谨的民事法律体系,审判者在民事法律适用时即应对民法体系熟练于心。只有基于对民法各编的内容及其体系关联有通彻全局的了解,审判者才能通过确认具有定型性的生活行为事实来寻找出妥帖的标准法则,公平公正地去确定其应该产生的法律效果。实践中,简单如合同纠纷,在引用合同法分则有名合同条款处理具体纠纷时,即需要考虑到其与合同法总则、债法分则、债法总则、民法总则等上位法的体系性关联,进而要考虑与基本法理乃至与社会基本价值、社会伦理、道德的协调性。

对于民事法律适用,王泽鉴先生曾将其归纳为历史方法和请求权方法:即就案件事实发生的过程,依序检讨其法律关系;并以请求权基础为出发点处理实例。具体而言,在分析案件时,利用历史方法按照时间顺序分析各民事主体的法律关系;再以请求权基础与抗辩的分析方法考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求权基础,并分析对立方对每一个请求权基础可能主张的抗辩和抗辩权,从而确定一个最为有利的请求权基础。在民事法律适用过程中,先要将案件事实与法律规范对应,可称为“找法”。找法的结果存在着多种可能,具有相当大的不确定性:其一,找到了与其相适应的可适用的法律规范;其二,法律规范过于原则抽象,需要进一步解说;其三,没有可适用的法律规范;其四,可适用的法律规范存在两种或两种以上,但其判决结果体现不同的法价值。除第一种情形外,其余情形下均需要在法的适用的过程中再借助法律解释方法这一工具对裁决结果进行评估。法律必须经由解释方能适用,这样的处理方法即体现了形式与实质互为补充的法治思维,这既是法的逻辑性、体系性的具体体现,也是基于法的社会性、实践性所决定。


法治思维在民事法律适用中的表现

在特定条件下,即使基于法的规范性规定,某种行为应当承担相应后果,但由于裁决可能产生的巨大负面效果,如违反社会公共秩序、经济安全等社会整体利益时,裁判结果也可能会突破法的规范形式,而采其社会性、体系性特征而行。这就意味着,在某些极端的情况下,尤其对于一些重大、复杂、疑难案件,将可能面临对另一种符合形式法治思维的裁决结果的舍弃,而此种舍弃一定是基于保护更大社会利益的实质法治思维的考量。当然,为防止裁判专断与恣意,以实质法治思维对于法律规范进行解释与个案适用必须建立在严格论证与谦抑运用的基础上,而不能取代或放弃形式法治思维,二者应是特定条件下的互为补充,共同构成法治思维的整体。只有基于对法治思维邃密深刻的思考,法律适用才能有更高的境界与智慧。

事实上,民事审判实践中不乏这样的判例:如按照合同法的相关规定本应对合同效力予以肯定的情况,法官会因当事人在合同中约定的权利取得方式、处分方式违反了物权法定原则而认定部分无效;甚至在某种行为与法律规范的规定相吻合,法院应当做出某种法律后果之裁判,但是法官却做出完全相反的一种判决。在一份判决中,法院做出这样的表述:“如果本院做出 ……的判断,由于法院判决对社会行为的指导作用,则有可能向公众传达出错误的信息:司法机关 ……行为持支持态度,进而将引发一定的道德风险,或许将会有一部分人采取逆向选择,……此种结果的出现,显然不利于……市场的整体安全,不符合社会整体利益。……因此,本院通过本案的审判,向公众传达出明确的信息……”。这样判决的合理性在于,审判者没有机械教条地固守形式法治思维,而是在价值追问的基础上,最终以实质法治思维为指引,进行法律适用,从而修正了形式法治思维在法律适用中的固有缺陷。


结语

离开了法的精神实质,以为仅仅通过建立健全民事法律制度,严格按照民事法律教义就可使得现代社会一切民事法律问题得以迎刃而解,进而实现法治化的想法,在本质上是教条主义一厢情愿的天真想法,这也是我们适用法律时合法不合理与合理不合法的困境经常出现的原因。事实上,民事法律问题的解决,如果缺乏社会基本价值与社会伦理的支撑,其合理性是存在问题的,其法律效果与社会效果更是值得怀疑的。时至今日,这种法律实践中情理法的激烈冲突,已经到了不得不引起我们警醒的程度。


(作者单位:西南政法大学)