企业家如何防范法律风险•之九

企业合同法律风险防范(中)

唐青林 项先权


◎合同争议的解决：尽量争取到自己的“地盘上”打官司
　　合同争议不可避免，有了争议就要解决。如果是跨地域的合作双方发生了争议，由哪个地方的法院或者仲裁机构来裁判案件呢？
　　我们中国人很相信“天时地利人和”，总希望解决争议的法院或者仲裁机构就在企业所在地的城市，一般不愿意千里迢迢地到外地进行一场诉讼或仲裁。在本地打官司，可以“熟门熟路”，而到千里之外打官司会有异地“作战”的种种不便、出差的奔波劳顿。所以，通过合同约定尽量争取到自己的“地盘上”打官司就显得异常重要了。
　　首先，选择解决争议的方式，是仲裁还是诉讼。
　　在我国，解决合同争议的途径可以选择(一)提请人民法院诉讼解决；(二)提交仲裁机关仲裁。但是二者只能选择一种，而且一旦选择一种就不能选择另外一种方式。如选择了仲裁，就不能到法院进行诉讼，即你自己已放弃了诉讼的权利，所以认为仲裁和诉讼可并存是错误的。
　　那么，到底是选择诉讼解决还是选择仲裁更好？为了作出有利于企业的选择，企业在作出选择之前应了解法院诉讼和仲裁二者的如下区别：
　　(1)启动程序的条件不同。如果没有在合同中明确约定仲裁条款和具体的仲裁机构，案件就只能通过法院诉讼解决；(2)受案范围不同。仲裁机构一般只受理民商、经济类案件，不受理婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷案件和刑事、行政案件；(3)管辖级别不同。仲裁机构之间不存在上下级之间的隶属关系，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人可以在全国范围内任意选择信誉好的仲裁机构，而不论纠纷发生在何地、争议的标的有多大。而法院实行级别管辖和地域管辖。根据当事人之间发生的争议的具体情况来确定由哪一级法院及由哪个地区的法院管辖。无管辖权的法院不得随意受理案件，当事人也不得随意选择；(4)公开程度不同。仲裁一般不公开进行，所以如果案件商业秘密需要保密的，最好选择仲裁裁决。人民法院审理，一般应当公开进行，但涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的，不公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理；(5)选择裁判员的权利不同。在仲裁中，当事人可以根据自身的情况来选择仲裁机构、选择仲裁员，甚至选择仲裁的时间和地点，选择适用的实体法。而法院诉讼中，当事人无权选择审判员。当然，如果有法定情形的，当事人可以要求审判员回避。所以，仲裁更加具有灵活性；(6)终局的程序不同。仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经作出就立即生效。而法院诉讼则实行两审终审制，一个案件经过两级人民法院审理。一个案件一审法院审理后，当事人还可以上诉到上级法院。二审法院审理结束后案件即告终结，发生法律上的效力。因此，仲裁的时间效率更高，能更快得到裁决结果。
　　其次，选择解决争议的地点。
　　我国《民事诉讼法》第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。所以，只要企业能在合同条款谈判中占主动权的，尽量利用该法律条文的规定，约定由自己所在地的法院管辖。这样就可以避免到千里之外的异地去打官司。
　　如果选择仲裁的，也可以通过合同条款约定管辖地点。例如一家北京的公司和一家深圳的公司签署了一份合同，北京的公司希望仲裁解决争议，而且希望在北京仲裁，那么可以这样撰写合同条款：“如果各方因合同产生争议，各方应首先尝试通过友好协商解决上述争议。如果无法通过友好协商得到解决，则应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据提交仲裁时有效的仲裁委员会仲裁规则进行有约束力的仲裁。仲裁地点为北京。仲裁裁决是终局的，并对各方均具有约束力，各方同意受其约束并依其行事”。
◎如何防范“表见代理”给企业带来损失
　　单纯说“表见代理”，可能有些人不懂，那么让我们从一个案例来看“表见代理”给公司带来损失的案例。
　　刘某是浙江省台州市H机械制造厂驻哈尔滨业务代表。刘某从2005年以来，一直代表浙江省台州市H机械制造厂与哈尔滨市的客户进行商贸往来。2008年6月27日，刘某被浙江省台州市H机械制造厂辞退。辞退后，刘某在H厂完全不知情的情况下，利用手上剩余的一些盖有H厂公章的空白合同，与哈尔滨客户A、B公司签了两份协议，并利用个人账户收取定金360余万元后潜逃。事发后，A、B公司要求台州市H厂按照签署的合同履行，或者双倍返还定金共计720余万元。该案经法院审理后，法院判决台州市H厂双倍返还定金共计720余万元给A、B公司，造成台州市H厂经济损失720多万元。
　　法院凭什么判决H机械制造厂败诉？其法律根据就是“表见代理”。我国《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
　　在本案件中，刘某已经被H机械制造厂辞退，不再有权代表公司签署任何合同。但是A、B公司作为与他长期经贸往来的公司，并未收到台州市H厂关于刘某被辞退的通知。A、B公司完全有理由相信，刘某和他们签署合同的时候，还是台州市H机械制造厂驻哈尔滨的代表。所以他们与刘某签署合同(合同盖有H厂的公章)后，该合同当然被认定有效。
　　企业在发展的不同阶段，必不可少会发生辞退业务员、经理、驻各地的业务代表。这些业务代表在被辞退后进行的业务行为，很可能被认定符合“表现代理”，最后要公司承担责任。所以企业应重视这类风险的防范。
　　防范这类法律风险的策略就是：(1)保管好盖章的空白合同。盖章的空白合同的总数、已经签署的合同都应该登记在册。辞退之前，应要求被辞退的业务员、业务代表将盖章的空白合同上交公司。(2)在被辞退的业务员、业务代表的影响范围内，发布通知、人事变动公告(例如本案中，就可以在哈尔滨当地报纸发布人事变动公告)。通知公司的客户有关该业务代表已经离职的事实。当然，《通知》可以写得客气、婉转，可以同时对客户一直以来的关照表示感谢等等。如新任的业务代表已经到位，可以同时在《通知》中告知新业务代表的姓名和联系方式，便于新业务代表迅速开展工作。一旦公司通知了，就不会被认定为“相对人有理由相信行为人有代理权”，公司就不需要承担不利的法律责任。
◎签署合同如何避免防范泄露商业秘密
　　有时候企业对商业外谈判、签署协议的过程中，为了达成合同条款，双方需要逐步向对方提供一些信息、产品资料、性能数据等。有些场合下，可能最终协议没签成，却反而泄露了商业秘密。如何防止商业秘密被泄露？这就要充分利用保密协议或者框架协议中的保密条款。
　　为了保护商业秘密，防范法律风险，我们建议企业在对外进行商业谈判之初就签署保密协议。尤其是涉及到重大投资、融资、增资扩股、公司并购等项目中，签署一份完善的保密协议是非常必要的。这样可以保证即便最终未能成交，不会因为谈判的进展而泄露商业秘密。否则，若没签署保密合同，就可能导致要么企业不敢给对方提供必要的交易参考信息，造成交易障碍；要么提供这类信息后被对方泄露出去，影响公司未来经营。
　　一般保密合同可以包括如下条款：
　　一、保密信息接受方的公司高层管理人员包括董事，合伙人，高级职员，雇员，法律顾问及代表人或代理人，在保密协议中承诺对有关本项目的资料、信息进行保密。
　　二、对保密信息进行定义。“保密信息”指所有由披露方向接受方及其代表通过任何形式或媒介提供的与本项目有关的所有非公开的信息。保密信息包括但不限于，由接受方及其代表整理的所有分析、编辑及其他包含与本项目有关信息的文件(也就是派生文件)。
　　三、保密信息的例外。保密信息不包含以下信息：(1)并非由本协议接受方违背本协议所造成的、已经或正在公开的信息；(2)接受方在非保密的基础上，已经或正在获得的信息，并且接受方并未知道提供信息的来源方对保密信息赋有保密义务的信息；(3)接受方或其代表在接受披露方提供此信息前已经获取的信息；(4)在未使用保密信息的情况下，由接受方或其代表开发的信息。
　　四、泄密赔偿的约定。保密信息的接受方同意，在其违约泄密的情况下，承诺赔偿经济损失。包括全部直接损失和间接损失。包括诉讼发生的全部费用、合理的律师费等。
　　五、保密信息的销毁。在保密信息披露方的要求下，接受方将销毁或返还披露方所有保密信息(包括电脑硬盘中的电子文档)，销毁所有派生文件。
　　如果在洽商、谈判过程中被对方泄露商业秘密或者不当使用企业的商业秘密，企业可以拿起法律武器保护自身合法权益。我国合同法第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
◎注意区分《意向书》与《合同》
　　经常有企业家向我们咨询意向书是否具有法律效力、签署意向书之后是否需要承担法律责任。为了防范签署意向书带来的法律风险，我们要正确区分《意向书》与《合同》的区别。
　　实践中，合同可以以不同的名称出现，如合同，合同书，协议，协议书，备忘录、契约等。合同就是具有特定内容的协议，用来约定当事人相互之间的权利义务关系。同样具备上述特征的协议就是合同。至于合同的名字并不重要，关键是看其实质性内容。
　　而意向书是双方当事人通过初步洽商，就各自的意愿达成一致认识而签订的书面文件，是双方进行实质性谈判的依据，是签订正式合同的前奏。
　　两者之间有诸多的区别。(1)内容不同。合同的内容是合同各方之间的民事权利义务关系进行实质性的约定；而意向书的内容仅是合同各方就进行某交易进行了洽商，并一致决定继续洽商、谈判、缔约的意向，并没有对双方民事权利义务关系进行具体的约定。(2)签订时间不同。意向书是双方达成意向后签署，是签署正式合同的前奏。所以一般意向书在前，正式合同签署时间在后。(3)法律后果不同。签署正式合同后，合同会对签约主体具有法律约束力。违反合同的要承担违约责任；而违反签署的意向书，除非具有缔约过失的需要承担缔约过失责任，否则无需承担其他法律责任。我国《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。(4)两者之间可能混同。如果一份协议尽管名字是《意向书》，但是如果其内容具体约定了签约主体之间权利义务关系，那么对合同各方是具备法律约束力的，实际上已经是合同了。所以不能片面地认为意向书绝对不具备法律效力，关键还是要看其内容是否具备了合同的内容。


注：
1、本文首次刊登于《法制日报•周末》，作者为唐青林（北京市安中律师事务所律师）、项先权（浙江新台州律师事务所律师）。
2、本文为“企业家法律风险防范”系列文章之一。主要内容摘自作者于2008年11月在北京大学出版社出版的《企业家法律风险防范》（MBA、EMBA教材）。

■唐青林 北京市安中律师事务所律师
■项先权 浙江新台州律师事务所律师
河南省安阳市人民政府


安阳市人民政府关于印发安阳市森林公园管理办法的通知

安政〔2009〕66号


各县（市、区）人民政府，市人民政府各部门及有关单位：
现将《安阳市森林公园管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。




二○○九年九月二十八日


安阳市森林公园管理办法

　　第一条为了加强森林公园的管理，更好地保护、开发和合理利用森林风景资源，促进森林旅游业的发展，根据有关法律、法规的规定，结合本地实际，制定本办法。
　　第二条本办法所称森林公园，是指经法定程序批准的，以森林资源为依托，自然景观和人文景观集中，具有一定规模和质量的森林风景资源和环境条件，可供人们游览、休闲或者进行科学研究、文化教育等活动的区域。
　　第三条在本市行政区域内从事森林公园的建设、经营、管理和在森林公园内旅游观光、从事生产经营、进行科普教育的单位和个人，应当遵守本办法。
　　第四条市林业行政主管部门是本市森林公园的行政主管部门。
　　各县（市、区）林业行政主管部门是本行政区域内森林公园的行政主管部门。
　　森林公园设立的经营管理机构，具体负责本森林公园的日常管理工作，并接受县级以上林业行政主管部门的监督检查。
　　第五条森林公园的建设应当坚持保护森林资源为主，合理开发和科学管理，可持续发展，实现生态、社会和经济效益相统一的原则。
　　　第六条森林公园的建设是社会公益性事业，市、县（市、区）人民政府应当将森林公园的建设纳入社会和生态环境建设发展计划，增加对森林公园基础设施建设和森林资源保护的投入，组织协调、解决森林公园建设管理中的重大问题。
　　各类经济组织和个人经批准后可以在森林公园内投资、开发、建设旅游项目和服务设施。
　　第七条森林公园管理机构依法对公园内的森林、林木、林地、野生动植物、水域、景点、景物和各种设施进行管理，其合法权益受法律保护。森林公园内的寺庙、文物、古迹等，其产权和隶属管理关系不变。
　　第八条森林公园分为国家级、省级、市级森林公园。
　　第九条申请设立国家、省级森林公园，按照国家、省林业行政主管部门规定的条件和程序执行。
　　第十条申请设立市级森林公园，应当具备下列条件第（一）项并符合其他条件两条以上：
（一）森林公园应有一定的规模和优越的地理位置、自然条件，区域内有林地面积应达到1000—5000亩，森林覆盖率达到85%以上，应有良好的地质、土壤、地势、岩石、气候及水文等资源，有利于开发利用。
（二）区域内具有相对集中的自然景观和人文景观，具有较强的观赏、文化、教育和科研等价值。
（三）森林环境优美，有丰富的生物资源。
（四）应具有便利的交通条件、通讯条件和完善的服务设施。
（五）规划区域应有鲜明的地方特色，并在当地有一定的知名度和开发基础；管理机构应具有一定的社会经济能力，具备经营管理森林公园的条件。
第十一条申请设立森林公园，申请人应提供以下材料：
（一）申请文件及可行性研究报告。
（二）森林、林木和林地的权属证明材料。
（三）森林风景资源的景观照片、光盘等影像资料。
（四）经营管理机构的职责、制度和技术、管理人员配置等情况的说明材料。
（五）所在县（市、区）林业行政主管部门的书面意见。
　　第十二条设立市级森林公园，由申请人向所在县（市、区）林业行政主管部门提出申请，经初审后报市林业行政主管部门审批。
　　经批准设立的森林公园，批准机关应当向社会公告森林公园的名称、位置、面积和四至界线。
　　未经批准，任何单位和个人不得擅自开发和兴建森林公园，影响森林地貌。
　　第十三条在已经批准设立的风景名胜区、自然保护区的实验区内申请设立的森林公园，批准后应当报风景名胜区、自然保护区批准机关备案。
　　在已经批准设立的森林公园内申请设立风景名胜区或者自然保护区的，批准后应当报森林公园批准机关备案。
　　第十四条经批准设立的森林公园应当成立森林公园经营管理机构，其主要职责是：
（一）贯彻有关法律、法规，保护和合理利用森林资源。
（二）组织实施森林公园规划、建设。
（三）组织开展森林生态旅游以及科学研究、科普教育活动。
（四）在林业行政主管部门指导下做好野生动植物保护、造林绿化、护林防火和林业有害生物防治工作。
在国有林场、国有苗圃范围内设立的森林公园，其管理机构为森林公园的管理机构。
　　第十五条经批准设立的森林公园，设立单位应当在两年内组织具有乙级以上林业规划设计资质的单位编制森林公园总体规划。
　　森林公园总体规划设计应当经专家论证后，报市级以上林业主管部门审批。
　　森林公园总体规划设计经原设立批准机关审查同意后，不得擅自变更，确需变更的，须经原批准机关同意。
　　第十六条森林公园的建设应当按照总体规划进行，各项设施建设要与周围景观和自然环境相协调，不得建设破坏或影响野生动物栖息环境、自然景观、地质遗址、古生物遗址和妨碍游览、污染环境的工程设施。
　　在森林公园游览中心区内，不得兴建宾馆、招待所、疗养院等；重点景区和景点周围，除必要的保护和辅助设施外，不得建设其他工程设施。
　　第十七条任何单位和个人在森林公园内投资兴建游览娱乐设施、人造游览景物和商业网点等，必须经森林公园管理机构同意，占用林地应当依法办理有关用地手续。
　　第十八条森林公园存在下列问题，原审批机关应当责令其限期整改：
（一）未设立经营管理机构。
（二）批建两年内未完成森林公园总体规划编制和审批，或不按照总体规划要求进行建设的。
（三）森林公园建设过程中，相关变更手续不按程序报批的。
第十九条森林公园存在下列问题的，原审批机关应当将其撤销：
（一）保护和管理措施长期得不到落实，管理不善，森林景观资源受到严重破坏或者景观质量明显下降。
　　（二）批准设立后两年内未完成总体规划编制的。
　　（三）未规划先建设或未按照总体规划进行建设。
　　（四）林地主要用途发生改变的。
　　（五）原批准机关认为有其他重大问题。
　　森林公园的撤消、分立、合并或调整区域范围、变更名称，必须经原审批机关批准。
　　第二十条森林公园管理机构按物价部门核定的标准收取门票，其收入主要用于森林公园的建设、保护和管理。
　　第二十一条森林公园管理机构应当根据森林生态环境的承受能力，确定环境容量和接待规模，合理组织森林旅游活动。
　　第二十二条森林公园管理机构应当建立森林旅游安全责任和事故报告制度及游客意外伤害保险制度。
　　森林公园内设置的游览、娱乐和交通设施，应当符合国家有关规定和技术标准，经有关质量监督管理部门验收合格后方可使用，并配备专业技术人员定期检测、保养、维修。
　　森林公园内应当设置安全、防火、环境保护设施，设置游客须知、引导标牌、警示标志。
　　第二十三条森林公园管理机构应当建立健全森林防火制度，与毗邻区域的单位或组织建立护林防火联防制度，制定联防措施，共同做好森林火灾的预防和扑救。
　　第二十四条森林公园管理机构应当加强对森林病虫害的防治工作，坚持预防为主、防治并重，生物防治与药物防治相结合。
　　第二十五条森林公园管理机构应当对园内的古树、名木、园林古建筑、历史遗迹进行编号登记，建立档案，设置保护措施，严格加以保护。
　　第二十六条森林公园管理机构应当加强保护园内濒危、珍贵和具有独特观赏、科研、经济价值的野生动植物，并定期组织调查，建立管理档案；对野生动物主要栖息地，应设立外围保护地带或者设置保护设施。
　　第二十七条在森林公园内进行科学研究、教学实习、影视拍摄、采集标本、种实及其他林副产品的，应当向森林公园管理机构申请，办理有关批准手续。
　　第二十八条任何单位和个人不得擅自采伐森林公园内的林木；确需采伐的，须按审批权限报林业主管部门批准。
　　森林公园的树种调整及林相改造，必须符合森林公园建设规划。
　　第二十九条在森林公园开发、建设和经营管理中有违法和违反本办法行为者，林业行政主管部门有权责令其改正，并依法作出处理。
　　第三十条进入森林公园的单位和个人，应当自觉遵守森林公园的管理制度。禁止下列行为：
　　（一）在禁火区内吸烟、取火、用火、烧烤食物。
　　（二）损害花草树木及设施、设备。
　　（三）乱丢乱扔生活垃圾。
　　（四）伤害或者擅自猎捕野生动物。
　　（五）擅自从事野生动植物采集活动。
　　（六）法律、法规禁止的其他行为。
　　对有违法行为的，由林业行政主管部门依照有关法律法规规章的规定，给予处罚。
　　第三十一条在森林公园开发建设和管理工作中做出突出成绩的单位和个人，由林业行政主管部门或森林公园经营管理机构给予奖励。
　　第三十二条林业主管部门和森林公园管理机构工作人员应恪尽职守、遵纪守法，加强对森林公园的监督和管理，如有违法犯罪行为的，依法追究其行政和刑事职责。
第三十三条本办法自印发之日起施行。