北京市国有资产管理局转发国家国有资产管理局重新修订的《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 06:57:05   浏览:8522   来源:法律资料网
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北京市国有资产管理局转发国家国有资产管理局重新修订的《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》的通知

北京市国有资产管理局


北京市国有资产管理局转发国家国有资产管理局重新修订的《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》的通知
北京市国有资产管理局



市政府各委、办、局、总公司(集团公司)、计划单列单位、各区、县国有资产管理局:
现将国家国有资产管理局重新修订的《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》转发给你们,望按照文件要求认真贯彻执行。执行中有什么具体问题请及时与我局联系。

附件:国家国有资产管理局关于印发重新修订的《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》的通知
各省、自治区、直辖市、计划单列市国有资产管理局(办公室、处),国务院各部委、各直属机构、各行业总公司、各直属事业机构:
为了适应市场经济的需要,使境外国有资产产权登记与《公司法》和新的企业财务会计制度相衔接,根据国家国有资产管理局、财政部、国家外汇管理局联合制定的《境外国有资产产权登记管理暂行办法》的有关规定,并结合境外国有资产产权登记的实际情况,我们对1992年10
月印发的《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》进行了修订。现将修改后的《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》和《境外国有资产产权登记表》印发给你们,请遵照执行。原《实施细则》和境外产权登记表同时废止。
在执行中有何问题和建议,请及时告诉我们。

附:境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则
第一条 根据国家国有资产管理局、财政部、国家外汇管理局联合制发的《境外国有资产产权登记管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),制定本实施细则。
第二条 凡占有、使用国有资产,并已在中华人民共和国境外的国家或地区(包括港澳地区)登记、注册的境外企业(公司)和非经营性机构(以下统称境外机构)都必须按照《暂行办法》和本实施细则的规定,办理境外国有资产产权登记(以下简称“境外产权登记”)。
第三条 境外企业是指由我国境内投资者在境外设立的具有法人资格的经济组织及非法人的经济组织。
境外非经营性机构,是指驻外使、领馆、记者站、以及不产生经济收入的代表处、办事处等。
第四条 境外产权登记按照统一政策、分级管理的原则,由各级国有资产管理部门,按境外机构的财务隶属关系组织实施。
第五条 产权登记分为开办产权登记、变动产权登记、注销产权登记和年检产权登记。《境外国有资产产权登记表》分为开办登记表、变动登记表、注销登记表、年检登记表。新批准的境外投资项目出境前应办理立案产权登记,填写立案产权登记表。
第六条 境外机构申办产权登记,必须如实填报相应的《境外国有资产产权登记表》。
第七条 立案产权登记为备案登记,适用于新批准的境外投资项目。经国务院和各地方人民政府及国务院和各地方人民政府授权的审批单位,批准在境外设立的机构和项目投资,在政府授权部门审核颁发批准证书及相应的批准文件后、外汇管理部门批准汇出资金之前,必须到国有资产
管理部门办理立案产权登记。凡是用实物投入境外的,必须由投资单位或境外机构组建单位向同级国有资产管理部门申报资产评估立项,并聘请经国有资产管理部门授予资格的资产评估机构进行资产评估后,由投资单位或组建单位持经同级国有资产管理部门确认的评估证明到同级国有资产
管理部门办理立案产权登记。外汇管理部门和出境地海关部门凭其持有的境外产权立案登记表和有关资料办理批准资金汇出和实物放行出关核验手续。
境内投资或派出单位办理立案产权登记时,应提交新批准项目的可行性研究报告、境外企业(机构)批准证书,公司章程和有关合同、协议以及投资或派出单位的出资证明等有关文件和资料。
第八条 开办产权登记,适用于新批准设立的境外机构在境外正式注册后的规定期限内,按照《暂行办法》的要求,正式办理开办产权登记。申办时,应填写开办登记表,并按要求提交有关文件、证件、资料。
境外非经营性机构办理开办产权登记时,可根据实际情况提交以下材料:(1)境外机构成立的批准文件;(2)资金来源证明;(3)有关财产的产权证明文件(影印件);(4)其它有关资料。
第九条 变动产权登记,适用于机构名称、法定代表人、中方代表人或国有资产负债人、国有股权、国有资产经营形式和投资或派出单位的变动,以及境外企业单位国有资产本金总额增减超过20%的情况。境外机构发生上述变动事项时,应在投资单位或政府有关部门批准变动之后6
0日内,向原负责产权登记的国有资产管理部门申办变动产权登记。申办时,应填写变动登记表,并按要求提交有关文件、资料。
境外机构名称发生变更,并要求在当地重新办理注册登记的,该机构在当地核准变更注册后60天内,应派人或委托境内投资单位携带在驻在国(地区)进行重新注册的法律文件(影印件),到原负责办理产权登记的国有资产管理部门申办相应的变动产权登记。
境外行政、事业单位国有资产总额发生变动的情况,可以结合年检产权登记一并进行。并对变动情况及原因作出说明。
第十条 境外机构在向驻在国(地区)内、外设立分支机构或控股投资的投资项目,应根据第八条的规定,在规定期限内,由境外机构或境内投资单位到原负责办理产权登记的国有资产管理部门办理开办产权登记。
境外机构在向其他单位投资参股的资产、股本及其权益,可根据具体情况,不再办理产权变动登记,但应在年检登记中予以反映。
第十一条 注销产权登记,适用于撤销、被兼并、被合并或宣告破产等需要终止的境外机构。在境外机构的资产和工作交接后60日内,在对原境外机构资产进行处置之前,应由境外机构或委托境内投资单位按规定向原办理产权登记的国有资产管理部门申办注销产权登记,申办时,应
填报注销登记表,并按《暂行办法》要求提交有关文件、证件、资料。
第十二条 国有资产管理部门按规定对境外机构进行产权登记年度检查(年检登记),检查境外机构占有、使用境外国有资产情况,主要是:
一、是否按规定申办境外国有资产开办产权登记、变动产权登记;
二、境外国有资产的增减变动情况及其审批手续是否完备;
三、境外国有资产的安全、保值增值情况;
四、境外国有资产的合法权益是否受到侵害。
第十三条 年检登记事宜,应在每年6月30日以前办理完毕。境外机构的年检登记由其投资或派出单位组织审查,由投资或派出单位统一到同级国有资产管理部门办理审定手续。
境外企业申办年检登记时,应填报年检登记表,并根据财政部现行规定的境外企业财务决算报表的时限,提交年检产权登记所需文件,包括资产负债表、损益表和利润分配表,以及境外国有资产产权增减变动审批文件及其它有关文件。
境外行政、事业单位产权登记年度检查,可根据实际情况,由国家国有资产管理局与其主管部门商定,也可两年进行一次。申办时,应填写年检登记表,并提交产权登记检查年度按实际资产编制并经主管部门审核的会计决算报表及其它有关文件。
境外一级机构在办理年检登记时,必须提供所属二级(含二级)以下境外机构国有资产情况合并成汇总报表。
受委托办理境外机构产权年检登记审定手续的单位或部门,必须汇总上报由本部门审定的境外机构国有资产情况汇总报表,并附境外机构年检登记表(汇总报表表式另行制发)。
第十四条 境外产权登记按以下程序办理:
(一)需申办产权登记的境外机构,由境外机构或其投资、派出单位向国有资产管理部门申报。经确认受理后,发给《境外国有资产产权登记表》,由境外机构或投资、派出单位填写,并由该机构法定代表人、中方代表人、国有资产负责人或国内投资、派出单位负责人签字。
(二)申办登记的境外机构将产权登记表报投资单位和主管部门审查并签署意见。
(三)由境外机构或其投资、派出单位持经主管部门审查同意并加盖公章的产权登记表及有关文件、证件、资料到同级国有资产管理部门办理审定手续。
(四)受国有资产管理部门委托办理境外机构年检登记的主管部门,由境外机构或投资、派出单位填写产权登记表,并由境外机构或投资、派出单位法定代表人、中方代表人或国有资产负责人签字后,报经投资或派出单位审查后,由受托单位负责办理所属境外机构年检产权登记审定手
续,并负责将产权登记结果汇总后报同级国有资产管理部门备案。
(五)在境内注册登记并在境外设有分支机构的公司、企业单位,在办理产权登记时,原则上必须先办理境外产权登记后,再办理境内产权登记。
第十五条 由国内多个部门或不同的企事业单位共同用国有资产到境外设立的机构,其境外产权登记分别由各投资或派出单位到同级国有资产管理部门负责。
共同投资分别登记有困难,且财务隶属关系不明确的,可按以下办法进行登记:
(一)由占控股地位或占股份比例大的中方国有资产投资单位负责办理登记;
(二)股份相等的,可经各方协商,委托某一方国有资产占用单位负责办理登记。
(三)由负责该境外机构投资立项的单位负责办理登记。
第十六条 国家国有资产管理局负责中央各部门所属境外机构的立案、开办、变动、注销产权登记以及下列单位境外一级机构的年检产权登记:
(一)国务院批准设立的,财务关系直接隶属于财政部的境外企业。
(二)国务院批准设立的全国性公司直属的境外机构。
(三)国务院授权部门批准,由国务院各部门、各直属机构、各事业单位及全国性社会团体设立的直属公司、企业和行政、事业单位所属的境外机构。
(四)国有商业银行总行、国家政策性银行、国家开发投资公司及中国人民保险公司、财务关系直接与中央财政挂钩的非银行金融机构在境外设立的机构。
(五)国家在各国的外交机构。
(六)其他财务关系隶属中央的境外机构。
境外一级机构是指境内单位直接投资到境外创办的企业或设立的分支机构。
第十七条 以下境外机构的年检登记,国家国有资产管理局可根据具体情况,依据产权关系,委托主管部门或投资派出单位负责审定。受托单位要将产权登记情况汇总报国家国有资产管理局备案,并附说明分析材料。
(一)一些特殊行业主管部门所属的境外一级机构;
(二)境外一级机构所属的以下各级子公司或分支机构;
(三)境内二级(含二级)以下单位所属的境外一级机构;
(四)国有资产主体在境外的境外集团公司下属的各级子公司也可委托境外集团公司负责审定。
第十八条 境外企业属于具有公司法人和非经营性机构双重身份的,其内部财务分别实行独立核算的单位,申办产权登记时,应分别进行登记,其法人公司的国有资产按境外企业的登记要求办理,其代表处(办事处)的国有资产按境外行政、事业单位的登记要求办理。
第十九条 在办理境外产权登记时,境外国有资产以个人名义持股或拥有物业产权在境外进行产权注册的境外机构,必须按照国务院办公厅国办发〔1989〕54号文件和国家国有资产管理局、司法部、对外经济贸易部联合发布的《关于〈境外国有资产以个人名义进行产权注册办理
委托协议公证的规定〉的通知》,(国资境外发〔1991〕73号)的要求,先办理以个人名义进行产权注册的股权委托手续或委托协议书的公证手续后,再办理产权登记。办理产权登记时,必须提交委托或公证法律手续的复印件。
第二十条 境外产权登记表原则上一式四份,分别由国有资产管理部门、境外机构、国内投资单位或主管部门、财政部门保存。
多个单位共同投资的境外机构的产权登记,规定由投资或派出单位保存的登记表,由负责办理登记的单位保存;其他占用国有资产的中方投资单位需要掌握情况的,由负责办理登记的单位提供产权登记表复印件,并要求同等密级,妥善保管。
规定由境外机构保存的登记表,若该境外机构具备条件的,登记表可由其保存;若条件不具备的,登记表可以委托国内投资或派出单位代为保管。
第二十一条 境外国有资产产权登记表和有关资料属国家或企业机密的经济资料,各级国有资产管理部门和有关单位应妥善保管审定后的产权登记表及有关资料,并建立专门档案。
第二十二条 在《暂行办法》公布前已在境外设立的机构,应一律补办产权登记手续,若补办产权登记为首次进行产权登记的境外机构,按年检产权登记手续办理。申办时,应填写年检产权登记表,并按《暂行办法》第十八条的要求提交有关文件、证件、资料。
第二十三条 国有资产管理部门应监督检查境外机构申办产权登记和产权登记年度检查的情况。
境外国有资产的主管部门或监督机构有责任督促其境外机构的境内投资和派出单位按规定到国有资产管理部门办理产权登记和年检登记审定手续,并向同级国有资产管理部门提交年度报告资料,综合说明当年本部门所属境外机构国有资产产权变动情况。对不按《暂行办法》规定申办产
权登记的境外机构和责任人员,由国有资产管理部门或由其会同国内主管部门依照国家有关法律、法规、规章,根据不同情节,给予通报批评或进行必要的经济和行政处罚。
第二十四条 各省、自治区、直辖市、计划单列市国有资产管理部门,负责本地区政府和国有企事业单位设立的境外机构的产权登记。具体实施办法由省、自治区、直辖市、计划单列市国有资产管理部门根据《暂行办法》和本实施细则的精神作出规定。
各省、自治区、直辖市、计划单列市国有资产管理部门,每年应于产权登记年度检查结束后两个月内,将产权登记年度检查汇总情况及说明材料报国家国有资产管理局。
第二十五条 境内中外合资、合作经营企业向境外投资中的中方国有资产产权登记管理办法,由国家国有资产管理局另行制定。
第二十六条 本实施细则由国家国有资产管理局负责解释。
第二十七条 本实施细则自颁发之日起施行。



1995年10月31日
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浅析中国的行政赔偿法律制度


(一)前言
  行政赔偿是国家行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程当中,因为违法行政给作为行政相对方的公民、法人及其它组织的合法利益造成了损害,而由国家进行赔偿的法律行为。
  行政赔偿是建设法治国家、依法行政的必然产物。
我国有关行政赔偿的法律制度的建设,在最近的二十年里取得了重大进展。一九八二年《宪法》第四十一条第三款明确规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利”。一九八六年《民法通则》第一百二十一条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任”。一九八九年《行政诉讼法》第六十七条规定“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿。”一九九四年《国家赔偿法》以第二章的篇幅就行政赔偿作了详细规定。一九九六年《行政处罚法》第六条第二款规定,“公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到伤害的,有权依法提出赔偿要求。”一九九九年《行政复议法》第二十九条规定,“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求”。二00三年《行政许可法》第七条规定,“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。”
可以说,在过去二十年先后颁布实施的上述法律,在我国当代立法体系上逐步完成了我国行政赔偿法律制度从法律理念到法律的初步规定直到在法律上具备可诉性和操作性的过渡,就目前而言,我国立法已经在实体上、程序上构建了相对完整的行政赔偿法律制度。
从改革开放特别是致力于建设法治国家以来,我国经济社会的各个方面都取得了翻天覆地的进步,依法治国和依法行政的法律体系也不断发展完善,依法行政取得了很大成果同时也还存在需要我们继续研究和发展的地方。

(二)行政赔偿的法理基础
我国建立行政赔偿的法律制度,有着丰富的法理基础。
首先,是对马克思列宁主义有关国家学说的丰富和发展。马克思列宁主义国家学说的最重要论述,是指出国家是阶级斗争的工具,是统治阶级镇压被统治阶级的政治本质。马克思列宁甚至指出,社会主义和资本主义在根本上是不可调和的,无产阶级武装斗争是实现社会主义的唯一道路。但社会主义发展到二十世纪晚期的时候,马列主义国家学说在中国得到了发展。我们认为,社会主义和资本主义是可以和平共处的,国家不仅仅只是阶级斗争和阶级统治的工具,国家还有广泛的社会管理职能,在完善社会管理职能方面,特别是在加强法制建设和依法治国方面,社会主义国家和资本主义国家有共同的使命并且有很多可以互相借鉴的地方。在以阶级斗争方式维护无产阶级政权的同时,如何加强社会管理职能特别是在依法治国、监督行政行为的具体实施、减少行政权力在实施过程中对公民合法利益的损害,以及行政行为违法实施而造成了行政相对方合法利益损害时如何进行法律救济,是马列主义国家学说必须面对的新内容。
第二,建立行政赔偿法律制度,维护了我国现行宪法关于“一切权力属于人民”的行政权力来源的法理基础。我国在二十世纪初推翻了封建主义的政治统治,但封建主义的思想余毒并没有伴随着政治统治的崩溃而在意识形态的上层建筑中彻底消失。中国社会长期以来是个官本位国家,“学而优则仕” ,读书当官、当官有权、有权就有一切,这些封建思想对中国人的思维影响相当严重。反映在政治实践中,掌握行政权力的行政机关工作人员容易出现滥用权力、造成公民和法人以及其他组织合法权利的被侵犯。彻底改变我国传统封建思想中对行政权力来源的认识,对于依法行政的具体实施有着重要意义。在我国建立行政赔偿法律制度前,行政机关工作人员的“主权在民”意识很薄弱,确切的说,“主权在官”的意识占据了主导地位,从而偏离了我国宪法的有关国家权力来源的立法本意。建立违法行政行为的行政赔偿法律制度,有力维护了主权在民的立法思想。行政机关的行政权力不是天上掉下来的,更不是行政行为人自身本来就具有的,而是公民通过人民代表大会的代议制形式授权行政机关从事行政管理的,行政行为人必须对其权力来源者负责,必须受到其他权力的监督。因此,行政权力不是可以为所欲为的,权力不可滥用,造成行政相对人合法利益损害必须赔偿。
第三,建立行政赔偿法律制度,是行政法学上平衡理论的具体体现。平衡理论的产生是我国行政法学发展史上的一个里程碑。平衡理论的产生,最早是在二十世纪九十年代前期,由北京大学法学院博士生导师罗豪才教授及其博士生包万超等创立并逐步完善起来的。在平衡理论产生之前,行政法学史上占主导地位的法学理论是管理论和控权论。管理论认为,行政法的功能是应该完善行政机关对公民、法人及其他组织的管理职能,管理论甚至把行政等同于管理,管理论强调的是对行政权力的加强和维护。控权理论认为,行政法的功能应该是制约行政权力的无限扩张,防止行政权力的滥用。平衡理论认为,研究行政法首先要考察行政法律关系,平衡理论认为行政法律关系包括行政管理法律关系和监督行政法律关系,行政法在维护行政权力的正常行使、维护行政管理秩序的同时,还应该监督行政权力的行使,从而维护行政相对人的合法权利不受违法行政行为的侵害。平衡理论综合研究了行政法学史上管理论和控权论的特点,提出了上述全新的行政法学理论。根据平衡理论,行政法经过长期的发展,处于一种失衡状态,即保障行政权力实施的法律法规发展得很充分,而监督行政权力实施的法律法规发展严重滞后,特别是在一个行政权力长期膨胀的社会环境下,监督行政权力实施的法律法规滞后容易导致行政权力的滥用或违法行政。行政法的这种失衡状态,与二战以后蓬勃发展的人本主义和人权思想是严重不符的。行政法的失衡,也不利于构建我国二十一世纪新时期的和谐社会。行政赔偿法律制度,就是悬在行政权力之上的一把达摩克斯之剑,行政行为的实施者违法行政就要承担行政赔偿责任,行政行为的相对人合法权益受到违法行政侵害就有权要求行政赔偿。行政赔偿法律制度的建立,监督了行政行为的实施、维护了行政行为相对人的合法权益,促使了行政法的趋向平衡发展,是行政法学平衡理论在行政行为违法实施时予以法律救济的程序法方面的具体实践。

(三)我国行政赔偿法律制度的特点
  1.行政赔偿法律制度的发展,是中国逐步实践依法治国法律思想的一个重要方面。我国的行政赔偿法律制度虽然在最近的二十年当中取得了重大发展,但毕竟我国系统传播依法治国、依法行政法律思想和全面系统地开展立法工作的时间还不长,行政赔偿法律制度在我国最近二十年的立法工作中,也有一个逐步完善的过程。
一九八二年《宪法》第四十一条虽然明确规定了公民由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失时,有依照法律规定取得赔偿的权利,但对于取得赔偿的具体途径、程序、赔偿方式和赔偿标准等,并没有相应配套的法律法规来进一步明确。宪法虽然赋予了公民这一权利,但公民真正要实现这一权利,还无从谈起。这一时期的行政赔偿法律制度还仅仅停留在提出这一理念阶段。甚至一九八六年《民法通则》中,当时的立法者还把《宪法》第四十一条规定的公民取得上述赔偿的权利归入到普通民事赔偿一类中。也就是说,在这一时期,上述权利理念已经初步提出来了,但“行政赔偿”的概念和具体操作程序还未在立法上成型。一九八九年的《行政诉讼法》为行政赔偿的可诉性提供了程序法保障,在行政诉讼法中,行政赔偿可以按照行政诉讼的程序来具体操作,这在我国行政赔偿法律制度的立法史上有着划时代的意义。一九九四年《国家赔偿法》的出台,正式明确了“行政赔偿”的法律概念,并在行政赔偿的申请人、赔偿义务机关、赔偿范围、赔偿程序、赔偿标准等方面作了详细规定。
可以说,《国家赔偿法》的颁布实施,基本上完成了我国行政赔偿法律制度的立法工作,但这只是“基本上”完成,如何完善行政赔偿法律制度的立法,特别是行政赔偿法律制度的实施,还需要我们做很多的工作。
2.行政赔偿的赔偿义务承担者是行政机关和依法行使行政权力的其他组织。行政机关和依法行使行政权力的其他组织是依法成立并依法对社会进行行政管理的组织。在行政赔偿法律制度里,只有作为行政主体的行政机关和依法行使行政权力的其他组织才享有行政权,才能实施行政行为,才能产生行政赔偿法律义务。
我国行政赔偿法律制度中的“行政” ,首先是一种管理国家的行为,只就与其他公司或单位的内部管理区别开来;其次,行政是法律的执行,是依照已经公开颁布实施的法律或规章、规定来实现对社会事务的管理,所以,行政在国家管理中,其内容和范围与立法是不一样的;再次,行政作为法律的执行(实施),与司法也有区别,司法虽然也是法律的执行,但司法往往是解决法律纠纷的,而行政的主要内容不是解决法律纠纷,行政主要是依照法律和规定来维持社会的正常秩序。所以,行政赔偿法律制度中的赔偿主体,就是在上述“行政”概念的范围内依法成立并依照法律和规定来维持社会正常秩序、管理社会事务的组织。
把上述国家行政机关和其他依法实施行政管理的组织,作为行政赔偿义务的承担者,体现了行政赔偿法律制度的立法本意。虽然从侵权责任的角度来说,国家行政机关和其他依法实施行政管理的行政行为,跟其他组织内部的行政管理行为一样,都可能对相对方造成权利侵害,但只有国家行政机关和其他依法实施行政管理的行政行为具有对社会的普遍行为效力,而且行政主体因为享有国家行政权力而在行政法律关系中处于强势地位,因此,同样是侵权,行政主体的侵权可能范围更大、程度更深而且更容易发生侵权行为。所以,在立法上,我们把组织内部的行政管理侵权交给劳动法、公务员法来处理,而把行政主体在行政管理行为中产生的侵权,通过单独的行政赔偿法律制度来解决。
3.只有违法行政行为才能产生行政赔偿法律义务,也就是说,合法行政行为不构成行政赔偿。
行政法关系包括行政法律关系和监督行政法律关系,行政法律关系是在行政管理过程中行政主体与行政相对人之间的权利义务关系,监督行政法律关系是在监督和约束行政行为、防止和制裁违法行政行为的过程中,行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。
因此,行政赔偿法律制度是在监督行政法律关系中解决违法行政行为的法律责任并且依法规定实施违法行政行为的行政机关和依法从事行政管理的其他组织必须承担行政赔偿法律义务。
行政机关和依法从事行政管理的其他组织承担行政赔偿法律义务的必要条件是具体行政行为的违法性。之所以把行政行为的违法性作为行政主体承担行政赔偿法律义务的必要条件,是因为:
第一,立法者认为,中国的立法、行政、司法等国家机关的组织及职能体系的法制化已经基本完成,特别是立法程序比较完善和谨慎,由此,法律法规的制定符合社会的整体利益和长远利益,也就是说,按照立法程序通过的法律法规不会对社会的整体利益和长远利益构成危害,因此,合法的行政行为不会侵害行政相对人的合法利益,所以,合法的行政行为就不会产生行政赔偿法律义务(合法的行政行为在符合社会整体利益和长远利益的前提下,造成少数行政相对人利益损失的,由行政补偿来解决,不属于行政赔偿的范围)。这是一个法理上的假设,虽然在法理上合法的行政行为并不是绝对不会侵害行政相对人的利益(比如法西斯政权体系下的法律和行政行为),但在现代民主和法治的国家里,这个假设是符合法理的。
第二,建立行政赔偿法律制度的本意,就是要防止行政权力滥用、监督和约束行政行为、制裁违法行政行为。违法的行政行为产生侵害事实,这一侵害事实只要行政主体依法行政,本来是可以避免的,但行政主体没有按照法律规定来实施行政行为,因此,违法的行政行为就必须承担违法的后果,也就是产生行政赔偿法律义务。行政赔偿法律制度在制裁违法行政行为的同时,也是在教育和促使行政主体依法行政。民主国家的最大特点就是依法治国,特别是行政权力一定要依法实施,建立行政赔偿法律制度,对依法行政的贯彻和深入人心具有重要价值。
需要说明的是,行政行为的违法性作为产生行政赔偿的必要条件,并不是以行政主体主观上有过错作为标志。这就是说,不管行政主体在主观上有没有侵害行政相对人权益的故意或过错,只要产生侵害事实的行政行为具有违法性,就构成行政赔偿法律义务。这样做的意义在于,避免了行政主体借口没有侵害的故意或过错来逃避行政赔偿法律义务,另外,由于证明行政主体存在主观过错的举证责任对行政相对人来说程序难度很大,因此,将行政主体存在主观过错排除在构成行政赔偿法律义务的必要条件之外,既有利于保障行政相对人行使法律救济的权利,又有利于法律加强对行政权力实施的监督力度。
4.造成行政相对人合法权益损害的事实,是产生行政赔偿法律义务的另一个必要条件。这一必要条件可以进一步分解为两点:损害已经成为事实,受到损害的是行政相对人的合法权益。
行政赔偿法律制度赔偿的是已经造成的损害,对于将来可能产生的损害,则不在行政赔偿的法律义务范围之内。至于将来某一段时间产生的损害事实,如果损害事实有证据证明是由行政主体的违法行政行为导致的,行政相对人如何寻求法律救济,《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条有如下规定:“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。”从该法条来理解,这里解决的是行政相对人提起行政赔偿的时效问题,条文对违法行政行为发生一段时间以后所产生或发现的损害事实如何寻求法律救济,并没有做出明确规定。但从该条文我们可以理解,只要在行政相对人提起行政赔偿的法律时效以内,因为违法行政行为而导致的损害事实,都在行政赔偿法律义务的范围之内。
受到损害的必须是行政相对人的合法权益。行政行为就其本来面目而言,是依法管理社会、维持社会的正常秩序。行政行为要管理社会、要维持社会的正常秩序,就是要保护合法利益的实现,阻滞非法利益的形成。
按照近代以边沁为代表的功利主义思想家的理论,社会必须使最大多数的人获得最大多数的利益。因此,在法理上,立法必须体现最大多数人的最大多数的利益;最大多数人的最大多数的利益,反映的就是社会的正常秩序。
从上两段文字来分析,行政相对人的合法权益是法律规定赋予全体社会成员所普遍享有的,反映的是社会最大多数人的最大多数的利益,体现的就是社会的正常秩序。非法利益则相反。违法行政行为如果损害了行政相对人的合法权益,就违背了社会的正常秩序,违反了行政主体必须遵守的法律义务。所以,行政赔偿法律制度,其赔偿的对象应该是行政相对人的合法权益。行政相对人的非法利益不在法律保护的范围之内,当然也不在行政赔偿的法律义务范围之内。
5.行政赔偿法律义务的受理和承担者是实施违法行政行为的行政机关和依法从事行政管理的其他组织,其赔偿经费来源由国家财政解决。
实施具体行政行为的行政管理人员是以国家行政机关和依法从事行政管理的其他组织的名义作出的行政行为,而这些行政机关和依法从事行政管理的其他组织是由国家权力机关(各级人民代表大会)依法设立的。行政机关的职能属国家职能,行政权力属于国家权力的一个组成部分,上述行政机关和依法从事行政管理的其他组织及其工作人员实施的具体行政行为,是代表国家进行的,本质上是一种国家行为,因此,实施违法行政行为,侵犯行政相对人合法权益并造成损害的,虽然法律规定实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织是法定赔偿义务人,但赔偿经费由国家财政解决,也就是由国家最终承担行政赔偿法律义务,而并不是由实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织及其工作人员来承担赔偿责任。
由实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织来受理和履行行政赔偿法律义务、并最终由国家财政来解决赔偿经费来源,在程序上保证了行政赔偿法律义务的可执行性。
6.导致行政相对人合法权益损害的必须是具体行政行为。抽象行政行为不具可诉性,也不构成行政赔偿法律义务。
所谓抽象行政行为,是指其行为对象具有普遍性、针对行政权力行使范围内所有行政相对人、对行政权力行使范围内所有行政相对人都有影响,比如省级行政机关颁布的规章、各级行政机关公布的在本行政区划范围内实施的各种规定、通知、公告。而具体行政行为是针对具体的特别的行政相对人而实施的行政行为,只对具体的特别的行政相对人产生影响。
把抽象行政行为排除在承担行政赔偿法律义务的可诉性之外,也是基于对抽象行政行为的草拟、听证、审议、公布实施的行政程序的合法性、合理性假设。各级行政机关依法行政,主要应该通过抽象行政行为来进行;行政机关应该减少针对具体的特别的行政相对人来采取具体的行政行为。其原因,一是现代国家行政事务急剧膨胀,行政机关的行政管理任务繁重、效率低下,减少具体行政行为、增加抽象行政行为的管理,有利于提高行政机关的行为效率、更好地履行行政管理职能。二是,行政机关实施行政管理,应该促进社会利益的最大化,而抽象行政行为对行政机关在本行政区划范围内的行政相对人具有普遍影响力,增进抽象行政行为的科学性、合法性、合理性,对于促进社会利益最大化有积极意义。三是,抽象行政行为往往有一套从草拟、听证、审议到公布实施的既定程序,在法律上,程序保证正义,因此,减少具体行政行为、加强抽象行政行为,对促进行政权力的合法、合理实施,对防止行政权力滥用,总之,对依法行政,有着重要作用。

(四)我国现行行政赔偿法律制度存在的两个主要问题
  我国行政赔偿法律制度在最近十年取得了长足的发展,成绩有目共睹,但行政赔偿法律制度在具体实施的过程中还存在大量的问题,客观地说,行政赔偿法律制度的实施并不是很理想,还有很多的工作需要我们继续努力。
1.行政赔偿法律制度的法律理念尚未在中国深入人心。
一方面是行政机关及从事行政管理的工作人员(公务员)对行政赔偿法律制度存在抵触的想法和行为,另一方面,作为行政相对方的单位特别是公民个人对违法行政行为提起行政赔偿的意识不强、维权案例少成功案例更少。
行政赔偿法律制度作为依法行政的核心内容,其法律理念的传播和实施并不是孤立存在的,而是必须置身于中国依法治国的大环境。中国的封建社会虽然早已灰飞烟灭,但封建思想的残余却长期存在。行政机关及公务员作为国家行政权力的具体实施者,官本位观念一直存在,这种官本位观念把做公务员等同于做官,在做官的过程中行使权力多、受监督和约束少,甚至把对行政机关、对公务员的监督和约束看成是多余的,是对正常开展行政管理、实施行政行为的羁绊。而作为行政相对方的单位特别是公民个人,对违法行政行为往往采取忍气吞声、委曲求全的态度。中国民众在与行政权力的行为关系中,潜意识都认为应该尽量避免与行政权力发生冲突,而且往往认为与行政权力发生冲突的结果通常对其自身会是更加不利的。
因此,传统观念的现实力量是不容忽视的。中国社会的传统观念常常是与法律理念发生激烈碰撞、甚至是不相容的。在一个传统社会中实施一个新的良好的法律制度,首先需要一种新的法律理念的传播和深入人心;而这种新的法律理念的传播和深入人心,首先需要打破传统社会的传统观念。
对中国社会传统观念的思考发现,中国社会还有一个奇特的现象:打破传统观念和树立新的法律理念,并不是通过社会教育水平和学历层次的提高就可以完成的。即使是受过高等教育的社会精英,当其置身于中国社会的现实之中,也仍然不会轻易试图与行政权力发生冲突,这些受过高等教育社会精英似乎跟其他社会成员一样,在与行政权力的行为关系中,更多的是希望采取法律救济以外的其他方式来化解这种冲突或者避免这种冲突的发生。
以上说明,一个挑战传统观念的行政赔偿法律制度的建设,将是一个长期艰巨的过程。

浙江省国防教育条例

浙江省人大常委会


浙江省国防教育条例
浙江省人大常委会


(1989年12月29日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 内容与方法
第三章 教育保障与经费
第四章 组织领导与职责
第五章 制度与奖惩
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强国防教育,增强公民的国防观念,促进国防建设和社会主义精神文明、物质文明建设,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国兵役法》及其他法律的有关规定,结合本省实际情况,制定本条例。
第二条 国防教育是指对公民进行国防知识和国防观念教育,启发公民自觉履行保卫社会主义祖国和其他国防义务的全民性教育。
第三条 接受国防教育是公民依法享有的权利和应尽的义务。
第四条 本省境内的国家机关、武装力量、社会团体、企业事业单位和公民,均适用本条例。

第二章 内容与方法
第五条 对公民应当进行国防权利和义务、爱国主义和革命英雄主义、国防基本知识等内容的国防教育。
第六条 国防教育应当贯彻长期、有效、稳定的方针,坚持经常教育和集中教育、重点教育和普及教育、理论教育与行为教育相结合的原则,运用多种形式和方法进行,因地制宜,注重实效。
第七条 国防教育按重点教育和普及教育两个层次进行。国家机关、社会团体工作人员和企业事业单位职工、初级中学以上学生、现役军人和民兵预备役人员应当接受重点教育,其他公民应当接受普及教育。
第八条 国防教育应当根据不同对象特点、不同行业性质组织实施。
(一)国家机关、社会团体工作人员和企业事业单位职工通过短期轮训或结合政治学习接受国防教育。
(二)高等院校和高级中学、中等专业学校的学生应当结合军事训练接受国防教育;初级中学和职业学校应当开设国防教育课;小学学生应当通过德育教育、行为规范教育和学军活动接受国防启蒙教育。学校的国防教育应当列入教学计划,安排一定课时并列入考评范围。青少年学生应
当广泛开展国防体育和国防科技活动,学习军事技能。
(三)现役军人的国防教育根据国家军事机关的规定进行。
(四)民兵预备役人员的国防教育,包括一般国防知识和国防后备力量知识两部分内容。基干民兵(一类预备役人员)每年至少安排四次国防教育课;普通民兵(二类预备役人员)每年至少安排两次国防教育课。民兵整组、军事训练和兵员动员工作应当安排国防教育的内容。
(五)农民、城镇居民和其他人员通过广播、电视、电影、报刊等,结合重大节日和活动接受国防教育。
第九条 各部门、各单位和社会团体应当通过拥军优属活动,落实各种优抚政策,进行国防教育,关心支持军队建设和民兵预备役建设。

第三章 教育保障与经费
第十条 国防教育的师资可以从下列人员中选任:
(一)有关领导人员、军队离退休人员和学校教师;
(二)人民武装部门工作人员、转业复退军人和民兵预备役骨干;
(三)现役军官和军事院校的教员。
各级国防教育委员会可以根据情况,采用不同形式培训国防教育师资。
第十一条 国防教育应当根据不同对象选用教材。高等院校和高级中学可以使用国家教委和总参谋部编写的军训教材;民兵预备役人员可以使用总政治部编写的国防知识教材;其他人员可以使用省国防教育委员会编写的国防教育教材。
第十二条 各地、各单位可以根据具体情况,利用院校、培训机构、民兵训练基地、民兵青年之家、革命历史(烈士)纪念馆、俱乐部或其他文化活动场所开展国防教育。有条件的地方可以创办少年军校、预备军人学校、国防教育园(营)地等相对固定的国防教育基地。
第十三条 各级人民政府应当把国防教育工作列入国民经济和社会发展计划,分级负责安排国防教育经费。

第四章 组织领导与职责
第十四条 省、市(地)、县(市、区)人民政府设立国防教育委员会,统一领导和管理国防教育工作。
各级国防教育委员会由本级人民政府有关部门、军事机关、工会、共青团、妇联以及其他有关单位的负责人组成,主任委员由本级人民政府的负责人担任。
第十五条 国防教育委员会的职责是:
(一)宣传贯彻国家有关国防教育的法律、法规和本条例,并监督实施;
(二)研究解决本行政区域国防教育工作的重大问题;
(三)协调有关部门的国防教育工作。
第十六条 各级国防教育委员会设立办事机构,负责国防教育的日常工作。
各级国防教育委员会办事机构设在同级军事机关,由军事机关、教育行政部门和其他有关部门的人员组成。
第十七条 国防教育委员会办事机构的职责是:
(一)负责承办和处理本行政区域国防教育的有关工作和事项;
(二)向上级有关机构请示汇报工作,指导下级国防教育委员会办事机构的工作;
(三)负责本行政区域国防教育经费的预算、管理和使用。
第十八条 各级人民政府有关部门和社会团体国防教育工作的职责是:
(一)教育行政部门和其他有关部门应当把国防教育作为国民教育的重要组成部分和学校教育的重要内容,纳入教育规划;
(二)人民武装部门、人民防空部门、交通部门应当在民兵预备役建设、兵员征集、人民防空和交通战备等工作中进行经常性的国防教育;
(三)劳动人事部门、民政部门、公安部门和司法行政部门应当结合拥军优属、转业复退军人安置和法制宣传工作,进行国防观念的宣传教育;
(四)文化部门、新闻出版部门和广播电视电影部门应当积极宣传国防精神,传授国防知识;
(五)科技部门、体育部门和卫生部门应当积极开展国防科技、国防体育、战地救护训练等活动;
(六)工会、共青团、妇联等社会团体应当积极开展群众性的国防教育活动。
第十九条 驻浙人民解放军和人民武装警察部队应当在全民国防教育中发挥骨干带头作用,积极支持地方开展国防教育。

第五章 制度与奖惩
第二十条 国防教育应当建立和坚持下列制度:
(一)例会制度。国防教育委员会定期研究有关国防教育的重大问题;
(二)会商协调制度。由国防教育委员会办事机构组织,商请有关部门研究解决国防教育的重要日常工作;
(三)宣传教育活动制度。利用重大节日、历史纪念日或结合武装工作重大任务,开展群众性的国防教育宣传活动;
(四)检查制度。国防教育委员会对各部门的国防教育情况,每年至少组织一次检查。
第二十一条 对国防教育工作做出显著成绩的单位和个人,各级人民政府应当给予表彰和奖励。
第二十二条 违反本条例的,视情节轻重,分别给予批评教育或行政处分,并限期改正。

第六章 附 则
第二十三条 本条例的实施办法,由浙江省国防教育委员会制定,报省人民政府批准施行。
第二十四条 本条例自1990年3月1日起施行。



1989年12月29日