购买方如何要回已付的定金

奚正辉


　　2009年12月的某一天，陈某忧心重重地找到本律师，称其向开发商订购了北外滩一套豪宅，总价1800万，先付了50万意向金，后来签署了《定金合同》，又支付了130万，共计支付定金180万。约定于2009年12月20日去售楼处签约，可是陈某觉得房价太贵，而且付款可能也有问题，不想买了。陈某跟售楼小姐多次电话沟通，表露了其不愿意购买的意思，要求开发商退还定金180万元，售楼小姐称定金协议已经签署，若买受方违约，则定金不予返还。
　　陈某非常着急，觉得是自己理亏，但是这么多的定金被开发商没收，又觉得心有不甘。陈某称其支付的是意向金，不是定金，开发商应该要退回定金给陈某，而且陈某找到本律师时，合同文本都没有保留，都在开发商处。
　　律师接受陈某委托后，首先要查清案件事实，于是陪同陈某到售楼处索要陈某签署过的资料，但是售楼小姐不同意给，甚至不给复印，态度也比较恶劣，最后在律师的要求下勉强同意给我们看一下，后来律师把陈某签署的《认购书》、《定金合同》等进行拍照。
　　律师仔细审阅了陈某签署的文件后，认为180万已经支付，而且约定的很清楚是定金。根据《担保法》的规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”。陈某若违约不买，开发商有权没收定金。陈某签署的《定金合同》是上海市销售房屋的示范文本，而且开发商也已经网上备案，开发商没有任何过错。根据定金合同的约定，陈某应该于12月20日去签署《上海市商品房销售合同》。律师当场建议陪同陈某去售楼处签署合同。陈某同意律师的分析意见，并听取了律师的建议。
　　同月20日陈某来到售楼处，要求签署销售合同，开发商提供了合同样本，律师提出提出了合理的要求，对合同进行磋商，但是开发商没有同意，最后没有签署成功。当天律师搜集了许多陈某去现场签约的证据。
　　事后，律师向开发商致送了律师函，要求开发商退还定金，逾期将承担违约责任，并诉诸法院。开发商收到律师函后，公司法务部与本律师约谈，提出要求扣部分定金，但是律师坚决不同意，最终达成了协议，开发商妥协，并且无条件退还陈某定金180万元。
　　本案的关键点在于，根据《定金合同》第七条：“甲乙双方在签订商品房预售合同时，因面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款，存在分歧，不能协商一致的，乙方拒绝签订商品房预售合同的，甲方应全额返还乙方已支付的定金”。既然定金合同有如此明确的约定，只要是上述合同条款没有谈成，开发商就应该退还定金。但是具体的操作，证据的锁定，合同磋商的内容至关重要。
2009年底，政府部门出台了政策对房地产市场进行调控，防止房价过快上涨，房地产后市不太明朗，发生类似本案情况的有很多，本律师已经遇到了几起类似案件。在此提醒广大购房者一定要小心，处理不好，定金就很有可能被没收。

奚正辉律师 上海中汇律师事务所
再谈刑讯逼供


西南民族大学法学院 张楠

【摘要】刑讯逼供，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。我国刑法中规定了专门的罪名，刑事诉讼法也列有专条禁止刑讯逼供，但是，此类案件仍然是层出不穷。本文从刑讯的产生根源，它的弊端，以及其真正含义谈了作者的一些不成熟的见解。希望大家从理论方面能够对刑讯有一个新的了解。

【关键词】刑讯逼供 证据 刑事诉讼 刑罚 无罪推定 罪刑相适应

刑讯逼供，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。○1 该行为严重的侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利，为此，我国刑法中规定了专门的罪名，刑事诉讼法也列有专条禁止刑讯逼供，但是，此类案件仍然是层出不穷。近年来学者们也对这一问题做过深入的分析，但大多都是从制度和历史的角度来分析着个问题。下面笔者从学理的角度来提一点个人的不成熟的看法。
刑讯并不是我们这个时代的产物，在野蛮的古老法制中，烈火和沸水的考验以及其他琢磨不定的械斗的“神明裁判”就是刑讯的雏形。古老野蛮法的刑讯产生的根源是将人致于烈火中交给神来裁判。而几千年后的今天的刑讯已经有了自己新的意义，其产生的根源也发生了变化。
那么当代刑讯到底根源是什么？笔者想以刑讯本身为基点的推理方法向大家揭开其真正的面纱。
前面提到了刑讯的概念，既指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为，其目的是为了获取犯罪嫌疑人，被告人的口供。口供在刑事诉讼中被称作犯罪嫌疑人，被告人的供述，属于证据的一种。而且是直接的，原始的证据。从另一个角度来看，正是因为案件已经发生不能重现，所以其他证据的获得具有很大的困难，激发人的惰性而使用刑讯来获得证明力强的口供。司法机关要口供就是要证据，这里我们推出了第二层的概念——证据。
证据是能够证明案件真实情况的一切事实。它是证明犯罪事实的唯一手段。刑事案件是已经发生而且不可能重现的客观事实，司法工作人员查明案情，证实犯罪的唯一途径，就是充分，全面地收集与案情有关的证据，宾运用证据，经过正确的推理，判断，查明案件的情况，发现案件的事实真相。离开了证据，要想查明案情，证实犯罪，是基本上不可能的，所以公安机关要费劲力气来获得证据。不仅如此，证据还是进行刑事诉讼的依据，刑事诉讼的全部过程，从某种意义上说，就是运用证据的过程。在立案，逮捕，定罪的各个过程中，没有了证据就无法进行下去。这里我们有从证据引出了第三层的概念——刑事诉讼。
我国的刑事诉讼的概念是指公安机关，人民检查院，人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决被追诉者刑事责任问题的活动。○2从定义中我们就能看出，实际上刑事诉讼的是将犯罪与刑事责任想连接的纽带，只有通过通过进行刑事诉讼活动才能是国家实现刑罚权，能使一个犯罪分子得到应有的刑罚处罚，使无罪的公民的权利得到保护。这里提到了犯罪与刑罚便是我们要的第四层概念，在一个法制的社会里，一般情况下，犯罪是与刑罚是对立的统一，两者的对立主要表现在：犯罪是侵犯法益的行为，而刑罚是保护法益的手段，刑罚是对付犯罪的工具。其统一表现在：刑罚与犯罪都是阶级社会的特有现象，二者相互依存，没有犯罪就没有刑罚，没有刑罚也就没有了犯罪。○3但是刑罚的真正目的不是惩治罪犯，而是保护法益，预防犯罪，所以刑罚的强度和犯罪的下场应该更注重对他人的效果，既预防他人犯罪。而刑罚对于他人的影响是正是法律想得到的效果——看到了别人因为犯罪的行为受到了身体的痛苦，而这种贝卡利亚所称的易感触的力量○4更能在人们心中流下印象，促使人们在自己行为之前回考虑到自己行为要承受的身体痛苦，从而使其重新考虑自己的决定，达到预防犯罪的目的，但是犯罪与刑罚之间有存在这刑事诉讼的一个过程，如果推迟刑罚会得到使犯罪与刑罚两个概念分离开来的结果。推迟刑罚尽管也能给人惩罚犯罪的印象，但是，他造成的印象不象是刑罚，倒象是表演。因此，刑罚的及时性是比较有益的：犯罪与刑罚之间相隔的时间越短，在人们心中，犯罪与刑罚的联系就越突出，越持续，因此，人们可以很自然的将犯罪当作起因，将刑罚当作必然的结果。所以为了实现刑法的终极目的，刑罚的及时性是必要的。这便是我们看到的第五层概念。
经过上面的分析，我们可以看出这样的一条推理线索：刑讯——证据——刑事诉讼——犯罪与刑罚——刑罚的及时性。从而得出了刑讯产生的根源是刑罚的必要性。
从上面的推理来看，我们不仅能够得到刑讯产生的根源，而且，我们也能够通过这条线路找到它理论上的弊端及错误所在。 下面就让我们一起来看一看
首先，我们从刑讯这个概念出发，对于公安机关司法机关，由于大部分刑事案件的举证工作是有他们来完成，所以证据的取得具有职务性，加之案件本身并不和办案人员有直接的关系，有时候难免出现一些玩忽职守的现象，出现只将工作的中心放在结论上，而忽略了案件的客观真实性。但是这一点讲的是人的主观性还不至于从理论上来否认刑讯。那么我们来看第二个概念，证据，行刑的目的是为了获得证明力强的口供来证明案件事实，但由刑讯所得到的口供存在极大的可能不能真正的反映案件事实，而是主观想象，猜测和捏造的事实，所以通过刑讯获得的口供证据与证据的一个本质特征不相符合，那就是证据的客观性。此外，从证据的证明对象上来看：可以分为实体法事实和程序法事实。从他证明的实体法事实来看，我们要分情况来讨论，如果刑讯口供是真正的犯罪分子作出的，那他就可以证明其实体法事实，如果不是犯罪分子作出的，而是被刑讯逼供的无辜者，那它理所当然的不能证明其实体法事实。从程序法事实来看，刑讯这种行为是违法行为，所以更谈不上能够证明其程序法事实。综合上面的两个方面，从证明对象上讲，刑讯是错误的。呈上所述，我们从刑讯发生根源的第二层概念中彻底的否认了它。
谈到了他的弊端，其实，从其他的角度也有很多，下面让我们来讨论一下。
1 刑讯违背了无罪推定原则。
在法院没有作出有罪判决之前，任何犯罪嫌疑人，被告人都不能认为是有罪，这是无罪推定原则的内容，但是刑讯逼供的前提正是认为犯罪嫌疑人，被告人有罪。之所以采取刑讯，是因为他们没有如实的交代自己的犯罪事实，必须采取一定的肉刑让他们所谓的“准罪犯”认罪伏法。
2 刑讯违背了罪刑相适应原则。
在上面一点中我们提到的刑讯的前提是有罪推定，所以因为是有罪的，我们就要对这种“准罪犯”实行一定的惩罚，而在被刑讯人招供，法院依法判决后，他还要承担来自犯罪本身的惩罚。对一个真正的罪犯来说，这样的话，自己所承受的惩罚是两份惩罚，既刑讯的肉刑加上刑罚。但自己本应承担的只是判决后的刑事责任。而对于一个无辜者在刑讯中，无论招不招供，他所承受的惩罚都是莫须有的，自己不应承担的。所以，刑讯所带来的惩罚总是大于被刑讯人该受到的惩罚。这是与罪刑相适应原则冲突的 。
3 刑讯的诉讼弊端
刑讯从一个侧面限制了其他正确取证手段的运用。证据的种类很多，因为我们只重视了口供的作用而忽视了其他证据的取得，久而久之回产生对口供的依赖，限制了其他证据的运用，使我国的司法侦查手段特别是证据的取得变的单一落后。不仅仅是在侦查中，它也反映在审判中法官对口供的过分依赖。我国刑法中明确的规定了刑讯逼供要承担刑事责任。正是因为法官的过分依赖口供证据，才会使侦查人员铤而走险运用刑讯来获得法官所需要的口供。○5
以上我们分别讨论了刑讯产生的根源，以及刑讯的错误与弊端，下面我们看看刑讯的真正含义是什么。
刑讯者的初衷是为了了解案件事实，获得直接证据。但事实上，犯罪是一个客观存在体，它不会因为刑讯的发生而改变，刑讯能够改变的只是接受刑罚的主体而已。对于一个无辜者被刑讯逼供的认罪伏法，它对社会，法律毫无正面意义，因为在法律上，实施犯罪的主体并没有得到惩罚，案件事实并没有得到证实。
从犯罪人本身来看，对于刑讯他们较之无辜者更具有优势。贝卡利亚说过，对于大部分人来说，都缺乏实施重大犯罪所必须的气魄，就象缺乏表现伟大美德所必须的气魄一样。○6所以，从主观上讲，犯罪人更经的起痛苦的考验，对他们来说在刑讯中撑一撑就有可能无罪释放，逃脱应有的惩罚，而即使撑不住也只是罪有应得而已。而对于无辜者来说，正好相反，人本身是一种趋利避害的动物。我们的意志的一切活动永远是同作为意志源泉的感受印象的强度相对应的，而且每个人的感觉是有限的。○7而刑讯痛苦的影响可以增加到下面的地步：它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚，而摆脱的最短的方法就是招供。这时就产生了一个奇怪的后果：无辜者处于了比罪犯更坏的境地。这种方法能保证强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪受罚，无辜者只有倒霉，而反倒是罪犯能占到便宜。造成这种状况的便是刑讯的真正含义：刑讯是考验人忍耐力的工具，而不是得到犯罪事实的手段。了解刑讯的真正含义对于解决刑讯这个问题是有很大的帮助的。
笔者在文章谈到了刑讯发生的根源，刑讯的弊端及刑讯的真正含义。这些都是理论上的讨论，真正在实践中怎样的彻底根除这棵毒树之果○8，还是需要司法工作者在实践中具体的运用制度和法律来解决，什么事情都是说的容易做着难。所以，对于刑讯问题的解决，我们还有很长的路要走，不过是在人为，我相信只要我们努力的进行法制，严格的按制度程序办事，那真正司法公正的一天已经离我们不远。



【参考文献】
○1华东政法学院刑事司法系 张翔 《关于刑讯逼供原因的几点思考》
○2陈光中 徐静村主编 《刑事诉讼法学》 中国政法大学出版社 〔修订二版〕
○3张明楷主编 《刑法学》法律出版社 ?第二版?
○4贝卡里亚〔意〕黄风?译?《论犯罪与刑罚》 第二章
○5熊小松 《论沉默权与刑讯逼供》广西社会科学 2003年第12期
○6贝卡里亚〔意〕黄风?译?《论犯罪与刑罚》 第十三章
○7贝卡里亚〔意〕黄风?译?《论犯罪与刑罚》 第十二章
○8杨宇冠 《毒树之果—理论在美国的应用》 法制窗口 2002年第7期