论表见代理的构成要件/罗小红

作者:法律资料网 时间:2024-06-25 14:21:51   浏览:8064   来源:法律资料网
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论表见代理的构成要件

罗小红

表见代理的构成要件理论商一直存在两种主张:单一要件说和双重要件说。单一要件说认为:客观上代理人必须有足以使相对人合理相信代理权存在的事实,即无权代理人必须有被授予代理权的外表或假象,同时,这种假象必须达到一定程度,即另任何善意第三人处于同样的环境下都会合理的信赖代理权的存在。这一要件的成立应当以被代理人与代理人之间存在或曾经存在某种事实上或法律上的联系为基础。,在具体认定这一要件时,应依当时一般交易情况而定。通常认为持有代理权证明意义的文件、印鉴,或者有被代理人向相对人所作的授予其代理权的通知(但事实上并未授权),或者无权代理人与被代理人为夫妻关系、父母子女关系、劳动雇佣关系等,这些都足以使第三人相信其拥有代理权。主观上相对人必须善意且无过失,即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权,而且,相对人的这种无知不可归咎与他的疏忽或者懈怠。双重要件说认为,表见代理的成立除要具备授权外观、相对人善意外,被代理人主观上亦需善意且无过失。也就是说,只有被代理人主观上存在过错才能成立表见代理。

单一要件说完全不考虑被代理人的过错,一概要求被代理人承担责任,对被代理人而言确实有失公平。在表见代理中,相对人具有选择权,相对人可以在被代理人和无权代理人中选择对其有利的一方承担责任,以实现对相对人最大限度的保护。此外,根据举证责任的分担,相对人对其善意无过失基本上是采用事实自证的方法,只要相对人有充分得力有证明有使其相信代理人具有代理权的客观事实,即可推定相对人善意且无过失。而被代理人要否认表见代理,必须证明相对人恶意或是重大过失。与相对人相比,被代理人的举证责任要艰巨得多。若采单一要件说,则进一步加重了被代理人的责任承担。双重要件说将被代理人的过错作为表见代理的构成要件,又会危及交易安全和交易秩序,甚至会危及整个代理制度的存废。在公平与秩序的矛盾中,表见代理制度将何去何从?各国代理法一直坚持不懈的探索。英美法没有表见代理概念,与之相似的是不容否认的代理,不容否认原则根源于衡平原则,以公共政策、公平交易、善意和公正为基础。其基本功能是防止欺诈的发生,以提高司法的公正,促成双方当事人之间本应达成的结果。适用该原则应同时具备以下几个条件:1、被禁止人实施了虚假行为。这里的行为应作广义解释,既包括他的言行、书面、积极的行为,也包括其有义务陈述事实时保持沉默的消极行为。2、被禁止人明知道或应知道事实真相。3、请求禁止反言一方善意的依赖对方的行为和陈述,并基于此依赖而为一定的行为。4、请求禁止反言的一方不了解真相,也不具备了解事实真相的条件。适用于代理,不容否认的代理的意思是,假如某人向另一人声明某人是他的代理人,导致第三人根据该声明改变了处境,委托人不得对第三人否认代理关系。这里的声明包括:(1)以言语作的声明,(2)以行为作的声明,又分为积极行为作声明、消极行为作声明和疏忽行为作的声明。可以很清楚的看出,不容否认的代理中,被代理人是有过错的。大陆法系如德国、日本都规定了表见代理制度。大陆法系在理论上均不要求被代理人的过错,但其列举的表见代理类型又都离不开被代理人的过错。可以说,大陆法系在理论上倾向于单一要件说,而实践中又偏离单一要件说倾向于双重要件说,这种理论与实践的背离在现代民法中日益凹显,对单一要件说也是质疑不断。表见代理理论与实践的背离与代理制度产生的历史背景密不可分。

与整个民法体系一样,代理法也经历了一场又传统到现代的巨变。传统的代理多为民事代理,是一种零散的、偶然的行为,代理人通常为个人,绝对服从于被代理人的利益和意志。代理人在代理关系中完全丧失了主体性,成为被代理人实现其意志的工具。此外,代理人为个人,其经济能力有限,为了保护善意相对人的利益,传统代理制度衍生出一系列的制度,如代理人无利益、无权利、无责任理论。通过否定代理人独立的利益内容从而否认代理的权利本质而最终否认代理人的责任承担。表见代理制度的正是基于被代理人承担责任比代理人承担责任对相对人而言更为有利这一认识而建立的。其目的在于使有授权外观的无权代理发生有权代理的法律后果以维护相对人的利益。代理活动自民事领域延伸到商事领域后,出现了巨大的变化,个人代理相对减少,代理商制度开始出现并逐渐成为主流,代理商表现出了极大的独立性,可以作为独立的商事主体出现,有独立的经营场所,自主决定自身的经营活动。代理商一旦取得代理权,除代理合同另有规定外,被代理人无权干涉代理商的代理活动。随着代理人独立化趋势的日益增强,传统代理理论的风险责任的不对称导致不公平与低效率困扰着代理制度,代理人自身责任开始引起关注。表见代理情形下,代理人通常都具有一定的过失,若不问被代理人的过错,完全由被代理人承担责任(这种责任通常是代理人过错而导致的)是对有过错的代理人的姑息,既不公平也不利于表见代理危害的防范。

代理制度发展到现代以来,其专业化和规模经济效益日益突出,代理活动也从个体到组织团体并形成独立的产业。代理活动不再限于个人,代理人也不是单纯为某一被代理人服务,而是以自己的专门知识、才能和信誉为多个主体提供代理业务。伴随着代理的集团化、国际化,代理人与被代理人的经济地位也有了明显的转变。代理人凭借其专业化服务带来的规模效益,逐渐积累了巨大的财富,与被代理人相比,被代理人不再具有经济上的绝对优势,甚至在很多情况下处于弱势。一味的让被代理人承担责任对于保护交易安全也不见得是最佳选择。况且,考虑表见代理的责任承担时,往往只考虑被代理人和相对人的主观过错,完全忽视了代理人的过错也有失偏颇。而绝大多数表见代理的发生代理人都存在过错。

双重要件说以被代理人的过错作为被代理人承担代理责任的要件必然会加重了代理人责任的承担,限制表见代理适用范围以维护无过错的被代理人的利益。双重要件说还具有如下可行性:1、表见代理以维护交易安全为己任。但在代理商制度十分发达的今天,由无权代理人承担责任并不必然减损善意相对人的利益。表见代理的适用只是增加了相对人的一种选择权而已,表见代理使相对人除了能依无权代理要求无权代理人承担责任外,还赋予相对人要求被代理人承担责任的选择权。当代理人由足够的赔偿能力时,这种选择权就没有太大的意义了。因为,相对人处于诉讼上的便捷性考虑,往往会选择与其由直接交易的代理人作为诉讼对象。而在相对人与被代理人相距遥远时,如跨国代理时,这种选择权就更形同虚设。在对被代理人与代理人行使权利同样便捷的情况下,相对人如果选择被代理人则又会徒增了一道追偿手续,对整个社会而言也是不经济的。因此,在被代理人无过错的情况下,仍然赋予相对人选择权,一方面牺牲了被代理人的利益,另一方面,又会带来一些消极后果。当然,采用双重要件说可能会造成善意第三人的不到救济的情形,但被代理人与相对人均无过错的表见代理在理论上是存在,在实践当中几乎是不存在。为了防止相对人得不到救济的万分之一的可能而不惜造成被代理人现实的损失,这种做法也许不是错误的,但一定是非理性的。任何制度都不可能十全十美,一项制度的存废关键在于他的存在是利大于弊还是弊大于利。2、单一要件说与民法规定和精神不符。无过错责任是一种加重责任,除非法律的明文规定,否则不适用该加重责任。对表见代理制度,立法上从未明确被代理人的责任性质,因此,不能认定被代理人的无过错责任。3、双重要件说在理论上限制了表见代理的适用范围,在实践中并不减损表见代理的适用。在实践中,授权外观的存在,或处于被代理人的过失行为,或处于相对人的过失行为,或者被代理人与相对人均有过失。换言之,只有被代理人存在一定的过错,相对人相信无权代理人具有代理权才可能是“有充分的理由”。可见,双重要件说减损表见代理的适用只是一种理论上的可能。4、根据风险控制理论,将风险分配给能够控制风险的人,相对人通过代理人进行民事活动,与被代理人往往距离遥远,彼此不熟悉甚至不相识,这是传统表见代理理论才单一要件说的重要原因之一,在当时社会背景下,相对人无法采取有效措施核实代理人的代理权。被代理人是唯一可以控制代理风险的人,在这种情况下,由被代理人承担代理风险是情理之中。现代社会,通讯工具日新月异缩短了空间距离,信息的获取已变得非常容易。此时,被代理人虽能起到一定的风险控制作用,但被代理人的行为无法完全杜绝表见代理情形的出现,相对人却可以毫不费力的核实代理人的代理权及权限范围。此时再让被代理人承担无过错责任已不适应。

虽然双重要件说并不会减损表见代理的适用,出于对善意第三人利益的重视,对被代理人的过错可以采取举证责任倒置的形式,加强对善意第三人的保护。举证责任的分担在很大程度上影响这当事人实体权利的实现,被代理人无法举证证明自身的善意且无过失,就要承担不利的法律后果,而要证明自身的清白与证明他人的恶意一样困难。通过提高被代理人的举证责任来保护善意第三人的利益也许更符合表见代理制度的初衷。我国法律对表见代理制度的构成要件一直没有明确的规定,法院的司法实践中也一直回避这一问题。借鉴英美法系不容否认的代理的规定,采双重要件说更有利于被代理人利益于交易安全的平衡。


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北京市城镇居民应征入伍义务兵优待暂行规定

北京市政府


北京市城镇居民应征入伍义务兵优待暂行规定
市政府


第一条 为鼓励公民依法履行服兵役的义务, 做好优军优属工作,根据有关法律、法规,制定本规定。
第二条 本市城镇居民应征入伍的义务兵( 以下简称义务兵),按本规定给予优待。
第三条 义务兵服役期间, 按下列规定发给补助金:
一、入伍前是在职职工(包括合同制工人,下同)的,由原所在单位按月发给补助金。补助费用,国家机关、事业单位由单位预算中列支,工业企业由营业外收入中列支,商业企业由费用中列支,预算外单位由预算外列支。
二、入伍前是学生、待业青年或个体工商户的,由区、县人民政府按月发给补助金。补助金凭市民政局统一印发的《城镇义务兵生活补助证》领取。
前款规定的补助金,从批准义务兵入伍的下一个月开始发给。
农村入伍的义务兵服役期间,其家属因建设征地按政府规定转为城镇居民户口的,应自转为城镇居民户口之日起,按本规定发给补助金。补助金由征地单位按本条第一款规定发放。
补助金的标准,由市征兵办公室会同市民政局、市财政局、市劳动局制定,报市人民政府批准后执行。
第四条 本市城镇居民考入军队院校学习的, 或由军队特招入伍的,不享受义务兵补助金。
义务兵服役期间提升为军官或转为志愿兵的,不再享受义务兵补助金。
义务兵服役期间因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚或被劳动教养的,在服刑期间或劳动教养期间不享受义务兵补助金。
第五条 在职职工应征入伍的义务兵, 服役期间的军龄计为工龄。服役期间,原单位调整工资时,对应征入伍的职工应按本单位在职职工同等对待。
第六条 服役期间荣立二等功以上的义务兵退伍时,由原所在单位接收的,原单位应予晋升一级工资;新安排工作的,接收单位应予高定一级工资。
第七条 企业招用的农民合同制( 协议制) 工人, 在企业应征入伍的,应参照正式职工入伍后的优待标准执行;退伍后原招用单位应继续履行中断的合同或协议,或另行安排相应的工作。
第八条 本规定由市征兵办公室会同市民政局、市财政局、市劳动局监督实施。具体执行中的问题,由市民政局负责解释。
第九条 本规定自1989年4 月1 日起施行。本规定施行以前从城镇居民中入伍的义务兵的优待,自本规定施行之日起,按本规定执行。1986年10月7日北京市人民政府办公厅转发市征兵办公室、民政局、财政局、劳动局《关于对城镇居民中入伍的义务兵及其家属优待的暂行规定》同时废?
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1989年6月20日

中共深圳市委办公厅 深圳市人民政府办公厅关于印发《深圳市因公赴港审批发证管理办法》的通知

广东省中共深圳市委办公厅 等


中共深圳市委办公厅 深圳市人民政府办公厅关于印发《深圳市因公赴港审批发证管理办法》的通知
中共深圳市委办公厅 深圳市人民政府办公厅



各区委、区政府,市直和驻深各局以上单位,市属各资产经营公司和各一、二类企业:
《深圳市因公赴港审批发证管理办法》已经市委、市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

深圳市因公赴港审批发证管理办法


一、审批发证管理原则
(一)根据中共中央办公厅、国务院办公厅厅字〔1997〕20号文,1997年7月1日我国恢复对香港行使主权以后,内地因公前往香港特别行政区人员一律持用《往来香港特别行政区通行证》(以下简称《通行证》)。
(二)国务院港澳事务办公室对因公前往香港以及签发因公通行证的有关事务实行归口管理,授权各地方人民政府外事办公室负责处理本地因公赴港审批、发证工作。1997年7月1日起,我市因公赴港的审批发证和管理,由深圳市人民政府外事办公室(以下简称市外办)负责。
(三)有关因公赴港的现行规定基本不变。因公前往香港特别行政区从事公务活动,仍实行配额指标管理,市外办根据国务院港澳事务办公室所分配的指标进行审批。
市外办将根据中央、省、市一系列有关文件精神和规定,以外事工作为经济建设和改革开放服务为宗旨,在审批和办证工作中既要按章办事、严格管理,又要做到简化手续、快捷方便。
二、审批范围及受理对象
由市外办负责审核、审批并办理《通行证》的前往香港特别行政区从事经贸、科教、文体交流等公务活动的本市人员为:市党政机关、人民团体和事业单位人员以及在深注册的国有企业、集体所有制企业、股份制企业及其他形式的企业人员。
三、审批权限及审批程序
(一)与香港特别行政区政府及有关部门进行官方往来,包括签订协议及商谈有关事项等,由市外办按规定程序上报国务院港澳事务办公室审批和签发《通行证》。
(二)因公派往香港任职(常驻)、工作(包括从事贸易、投资、合作研究、任教、就读、接受培训、从事劳务等)的人员以及申请六个月以上(含六个月)多次进出香港的因公人员,经归口管理部门审核后,由市外办按规定程序上报国务院港澳事务办公室审批和签发《通行证》。
(三)因公派往香港参加文艺演出、体育比赛、举办展览等非经贸活动,由市外办根据有关规定上报广东省政府外事办公室审批,或征求新华社香港分社同意后签发《通行证》。
(四)市委、市人大、市政府、市政协正职领导干部因公临时赴港,经市港澳事务协调领导小组办公室协调后,报市委书记、市港澳事务协调领导小组组长签批,由市外办按规定程序上报,获准后办理《通行证》。
(五)副市级领导干部因公临时赴港,先征得所在领导班子正职的同意,由市外办分别报市委书记、市长和市港澳事务协调领导小组组长审批,由主管外事副市长签发任务批件,市外办办理《通行证》。
(六)各区委书记、区长因公临时赴港,经所在领导班子和市外办审核后,分别报市委书记、市长审批,由主管外事副市长签发任务批件,市外办办理《通行证》;
各区委副书记、常委、人大正副主任、副区长、政协正副主席因公临时赴港,经区主要负责人和市外办审核后,报主管外事副市长审批,市外办办理《通行证》;
各区正处级及其以下人员因公临时赴港,经区分管负责人审核后,报市外办审批并办理《通行证》。
(七)市直党政机关、事业单位正局级干部因公临时赴港,先报分管市领导审核后,再由市外办分别报市委书记、市长审批,由主管外事副市长签发任务批件,市外办办理《通行证》;
副局级干部因公临时赴港,经所在部门和单位的主要负责人和市外办审核后,报主管外事副市长审批,市外办办理《通行证》;
正处级及其以下人员因公赴港,经所在单位和主管部门主要负责人审核后,报市外办审批并办理《通行证》。
(八)市属一类企业正职负责人因公临时赴港,经市外办审核后,报主管外事副市长审批并签发任务批件,市外办办理《通行证》。
一类企业副职、二类企业正副职和其他人员,由所在企业主要负责人审核后,报市外办审批并办理《通行证》。
(九)赴港公务车司机和客、货运车司机办理多次往来香港通行证,须提供广东省公安厅出具的有关批文、驾驶执照及有关报批材料,由市外办审批并办理《通行证》。
(十)在深圳实际工作半年以上的暂住户口人员申请因公临时赴港,党政机关干部须提供有关商调函或行政介绍信,工人须提供劳动合同及劳动手册;企业员工须提供有关借聘调动手续的证明或劳动合同及劳动手册,经所在单位审核、提供担保,报市外办审批并办理《通行证》。
(十一)中央各部、委、办、局和各省、自治区、直辖市及广东省地级市驻深机构和企业主要负责人因公赴港,其户口和工作关系均在深圳者,可凭其上级有审批权的部门出具赴港任务委托函,报市外办审批并办理《通行证》。其他人员由其驻深归口管理部门负责人审核后,统一报市
外办审批,并办理《通行证》。
行政关系和户口均不在深圳的外地人员因公赴港,在其行政关系所在地办理,我市一律不予受理。
(十二)军队系统因公前往香港的人员,按军队系统的规定办理,由国务院港澳事务办公室签发《通行证》。
军队在深注册的企业人员因公赴港,由中国人民解放军总后勤部驻深圳办事处统一报市外办审批并办理《通行证》。
武警部队在深注册的企业人员因公赴港,由中国人民武装警察部队驻深圳办事处统一报市外办审批并办理《通行证》。
(十三)不同地区、不同部门之间相互借调人员组团赴港,赴港人员按行政隶属关系分别在当地办理《通行证》。
四、通行证的发放和签注
(一)《通行证》的发放。
因公《通行证》是发给内地因公赴港人员的身份证件。其发放办法为:
1、因公派往香港任职、工作(常驻、合作科研、就读、培训、劳务)人员,由国务院港澳事务办公室负责签发有效期五年48页本的《通行证》。
2、因公临时赴港人员,由市外办负责签发有效期两年32页本的《通行证》。
3、《通行证》在香港的换发和补发,报新华社香港分社审批后,由外交部驻港特派员公署领事部负责办理。
(二)《通行证》的签注。
发放因公《通行证》的同时,必须办理签注。签注是发给内地赴港人员前往香港的许可证明。
1、签注的分类。
(1)一次进出香港的签注,指在三个月内赴港一次,每次在港停留一般不超过5天;
(2)二次进出香港的签注,指在三个月内赴港二次,每次在港停留一般不超过5天;
(3)多次进出香港的签注,指在规定时期内可以多次进出香港。
2、签注的办理。
(1)因公临时往来香港的签注由市外办负责办理;
(2)因公三个月多次往来香港的签注,由市外办负责办理(注:每次在港停留不超过15天);
(3)因公赴港劳务、培训、就读、工作六个月以上(含六个月)的签注,由市外办报国务院港澳办公室办理。
3、驻港人员需要在港签注延期的,报新华社香港分社审批后,由外交部驻港特派员公署领事部负责办理。
五、审批发证管理要求
(一)对副市级以上市领导因公赴港实行统筹协调管理。由市外办“市领导出访专办小组”根据出访任务,负责协调有关部门,安排、落实领导出访的报批、办证和证件保管事宜。
(二)严控八人以上团组因公赴港。八人以上团组须提前预报,市外办根据出访任务、性质和人员组成情况进行审理,不符合规定条件的,提出意见或取消出访计划。
(三)对赴港参展、办展、培训等团组实行统一协调、归口管理。组团单位须在年初向归口部门报计划,由归口部门汇总把关审核后统一报市外办,市外办将组织有关部门进行审议,对不符合规定和要求的团组不予批准。
(四)对赴港招商活动实行年度统筹计划管理。根据国办发〔1995〕33号文规定,要求市和各区前往香港进行招商活动需有计划且每年不超过一次;计划外的赴港招商和企事业单位自行组织的招商活动一律不批。
(五)对多次往来香港《通行证》的发放实行严格控制。
1、副市级以上领导干部原则上不办理多次往来香港《通行证》。
2、正局级及其以下党政机关、事业单位干部,原则上不办理多次往来香港《通行证》。确有业务需要的,须向市外办预报,报主管外事副市长审批。
3、在深圳工作不足半年的暂住户口人员,原则上不予办理多次往来香港《通行证》。
(六)多次往来香港《通行证》按规定实行集中管理。副局级及其以上领导干部赴港《通行证》由市外办集中管理;正处级以下干部和企事业单位人员赴港《通行证》由各主管单位人事部门集中管理。凡不按规定集中管理的单位和个人,将根据有关规定严肃处理。
严禁持多次往来香港《通行证》人员利用周末、节假日赴港从事非公务活动,违者将根据有关规定严肃处理。
(七)对在报批办证中发现的弄虚作假行为,如申报人员身份与实际身份不符,在境外活动情况与实际申报情况不符、在境外期间出现违纪违法现象等,将根据有关法规严肃查处。
(八)对部分团组的出访情况进行抽样调查跟踪,要求填写《深圳市因公出国(境)出访成果跟踪表》。
本办法由深圳市人民政府外事办公室负责解释。原有规定与本办法相抵触的,以本办法为准。



1997年11月20日