上海市餐厨废弃油脂处理管理办法

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上海市餐厨废弃油脂处理管理办法

上海市人民政府


上海市人民政府令第97号



  《上海市餐厨废弃油脂处理管理办法》已经2012年12月17日市政府第159次常务会议通过,现予公布,自2013年3月1日起施行。



  代市长 杨雄

  2012年12月26日



上海市餐厨废弃油脂处理管理办法

(2012年12月26日市政府令第97号公布)

  第一条(目的和依据)

  为了加强本市餐厨废弃油脂处理的管理,保障食品安全,促进资源循环利用,根据《中华人民共和国食品安全法》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《上海市实施〈中华人民共和国食品安全法〉办法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条(适用范围)

  本办法适用于本市行政区域内餐厨废弃油脂的产生、收运、处置及其相关监督管理活动。

  第三条(定义)

  本办法所称的餐厨废弃油脂,是指除居民日常生活以外的在餐饮服务(含单位供餐,以下统称“餐饮服务”)、食品生产加工以及食品现制现售等活动中产生的废弃食用动植物油脂和含食用动植物油脂的废水。

  第四条(管理部门)

  市绿化市容行政管理部门负责本市餐厨废弃油脂收运、处置的监督管理工作。区(县)绿化市容行政管理部门按照规定职责,负责所辖区域内餐厨废弃油脂收运、处置的监督管理工作。

  本市食品药品监督、质量技术监督、工商以及出入境检验检疫等行政管理部门按照职责分工,负责对产生餐厨废弃油脂单位的监督管理。

  本市发展改革、商务、环保、水务和公安等行政管理部门按照各自职责,协同实施本办法。

  市食品安全综合协调机构负责本市餐厨废弃油脂处理管理的跨部门综合协调工作。

  第五条(单位主体责任)

  本市从事餐饮服务、食品生产加工以及食品现制现售等活动,产生餐厨废弃油脂的经营单位(含个体工商户,以下统称“产生单位”)以及从事餐厨废弃油脂收运和处置活动的单位是餐厨废弃油脂处理的责任主体,应当严格执行国家和本市有关法律、法规、规章和食品安全标准,建立健全相关管理制度,发现问题立即处理并向相关行政管理部门报告。

  第六条(源头减量、资源化利用和一体化经营)

  本市鼓励通过改进加工工艺、引导公众科学饮食消费等方式,减少餐厨废弃油脂的产生数量。

  本市对餐厨废弃油脂实行符合产业发展导向的资源化利用。

  本市推进实行餐厨废弃油脂收运、处置的一体化经营模式。

  第七条(收运单位的确定)

  区(县)绿化市容行政管理部门应当根据所辖区域内餐厨废弃油脂的产生数量,通过招标投标方式,确定从事本辖区餐厨废弃油脂收运活动的单位,并向社会公布。

  按照前款规定确定的单位无法满足所辖区域内餐厨废弃油脂收运需求的,区(县)绿化市容行政管理部门应当按照前款规定的程序予以增加。

  产生单位可以设立符合本办法第八条第二款规定条件的收运本单位产生的餐厨废弃油脂的企业,并取得市绿化市容行政管理部门的同意。

  从事本辖区餐厨废弃油脂收运活动的单位和收运本单位产生的餐厨废弃油脂的企业(以下统称“收运单位”)应当遵守本办法规定的相关收运要求。

  禁止任何单位和个人擅自从事餐厨废弃油脂的收运活动。

  第八条(收运单位招标方案和招标要求)

  区(县)绿化市容行政管理部门应当组织编制收运单位招标方案,明确收运单位的数量和条件、服务范围、服务期限等事项,并报市绿化市容行政管理部门审核后实施。

  收运单位应当符合下列要求:

  (一)具备企业法人资格,注册资金不得少于人民币500万元。

  (二)有与餐厨废弃油脂收运量相适应并取得道路运输车辆营运证的自有厢式货运车辆和收集容器;车辆和收集容器安装电子监控设备。

  (三)有与餐厨废弃油脂收运量相适应的贮存、初加工场所以及车辆停放场地;贮存、初加工场所的选址和污染防治设施符合国家和本市环境保护管理的有关规定,并安装电子监控设备。

  (四)有符合市绿化市容行政管理部门规定的信息管理系统。

  (五)有健全的企业管理制度。

  区(县)绿化市容行政管理部门招标时,可以设定严于前款要求的招标条件。

  区(县)绿化市容行政管理部门应当与中标的收运单位签订餐厨废弃油脂收运服务协议(以下简称“收运服务协议”)。收运服务协议应当明确收运单位的服务范围、服务期限、服务规范、收运的餐厨废弃油脂去向、退出机制、违约责任等内容。

  第九条(处置单位的确定)

  市绿化市容行政管理部门应当根据全市餐厨废弃油脂的处置数量,通过招标投标方式,确定从事本市餐厨废弃油脂处置活动的单位(以下简称“处置单位”),并向社会公布。

  按照前款规定确定的处置单位无法满足全市餐厨废弃油脂处置需求的,市绿化市容行政管理部门应当按照前款规定的程序增加处置单位。

  禁止任何单位和个人擅自从事餐厨废弃油脂的处置活动。

  第十条(处置单位招标要求)

  处置单位应当符合下列要求:

  (一)具备企业法人资格,注册资金不得少于人民币1000万元。

  (二)有满足处置需求的处置设施、计量与原料检测设备;经处置后的产品符合本市产业发展导向要求,采用的处置技术、工艺符合国家有关标准。

  (三)处置场所的选址和污染防治设施符合国家和本市环境保护管理的有关规定,并安装电子监控设备。

  (四)有5名以上具有专业技术职称的人员。

  (五)有符合市绿化市容行政管理部门规定的信息管理系统。

  (六)有健全的企业管理制度。

  市绿化市容行政管理部门招标时,可以设定严于前款要求的招标条件。

  市绿化市容行政管理部门应当与中标的处置单位签订餐厨废弃油脂处置服务协议(以下简称“处置服务协议”)。处置服务协议应当明确处置单位的服务范围、服务期限、服务规范、餐厨废弃油脂经处置后的产品及其去向、退出机制、违约责任等内容。

  第十一条(定向收运)

  产生单位应当将产生的餐厨废弃油脂交由本办法第七条确定的收运单位收运,并与收运单位签订收运合同。收运合同应当明确收运的时间、频次、数量和餐厨废弃油脂收购价格等内容。

  餐厨废弃油脂收购价格应当按照本市餐饮烹饪行业协会、食品协会和市容环境卫生行业协会制定的餐厨废弃油脂收购指导价确定。市绿化市容行政管理部门应当按照有利于餐厨废弃油脂收运的原则,对餐厨废弃油脂收购指导价的制定予以指导。

  产生单位不得将餐厨废弃油脂提供给本条第一款规定的收运单位以外的其他单位和个人,或者放任其他单位和个人收运本单位产生的餐厨废弃油脂。

  第十二条(定向处置)

  收运单位应当将餐厨废弃油脂送交本办法第九条第一款确定的处置单位处置,并与处置单位签订处置合同。处置合同应当明确送交的餐厨废弃油脂含水率指标、餐厨废弃油脂处置收购价格等内容;其中,餐厨废弃油脂处置收购价格应当按照本市市容环境卫生行业协会制定的餐厨废弃油脂处置收购指导价确定。

  第十三条(合同备案)

  收运单位应当自收运合同签订之日起3日内,将收运合同报收运服务所在地区(县)绿化市容行政管理部门备案。

  处置单位应当自处置合同签订之日起3日内,将处置合同报市绿化市容行政管理部门备案。

  第十四条(产生单位的申报)

  产生单位应当在每年1月向所在地区(县)绿化市容行政管理部门申报本年度餐厨废弃油脂的种类和产生量。

  第十五条(产生单位的设施设置要求)

  产生单位应当设置专门的餐厨废弃油脂收集容器。其中,餐饮服务单位还应当按照本市有关推进计划安装符合要求的油水分离器。

  油水分离器的技术规范,应当符合国家《餐饮废水隔油器》(CJ/T295-2008)的要求。

  新设立的餐饮服务单位未按照要求安装油水分离器的,食品药品监督部门不予核发餐饮服务许可证,出入境检验检疫部门不予核发口岸卫生许可证,环保部门不予批准环境影响评价文件。

  第十六条(产生单位的收集使用要求)

  产生单位应当保持餐厨废弃油脂收集容器和油水分离器的完好和正常使用。

  产生单位应当将餐厨废弃油脂单独收集,不得将餐厨废弃油脂混入餐厨垃圾等其他生活垃圾或者裸露存放。

  第十七条(收运联单)

  产生单位向收运单位交送餐厨废弃油脂时,应当对交送的餐厨废弃油脂的种类和数量予以确认,并与收运单位在市绿化市容行政管理部门规定格式的餐厨废弃油脂收运服务联单(以下简称“收运联单”)上签字、盖章。

  收运联单的保存期限不得少于两年。

  第十八条(收运要求)

  收运单位应当按照收运服务协议、收运合同的要求,定期从产生单位收运餐厨废弃油脂。

  收运单位应当按照市绿化市容行政管理部门的要求,在收运餐厨废弃油脂的车辆外部显示本单位名称、标识等信息。

  收运单位收运餐厨废弃油脂时,收运车辆和收集容器的电子监控设备应当保持开启状态,并与区(县)绿化市容行政管理部门的信息管理系统实时联网。

  收运单位应当对餐厨废弃油脂实行密闭化运输,不得滴漏、洒落。

  第十九条(收运人员要求)

  收运人员从事餐厨废弃油脂收运作业时,应当按照市市容环境卫生行业协会的要求,穿着统一的作业服装,并佩戴身份标识牌。

  收运人员应当参加市市容环境卫生行业协会组织的培训并经考核合格。

  第二十条(贮存、初加工场所要求)

  收运餐厨废弃油脂的车辆进入贮存、初加工场所时,收运单位应当将收运联单记载的餐厨废弃油脂种类和数量与车辆实际收运的餐厨废弃油脂种类和数量进行核对。

  贮存、初加工场所安装的电子监控设备应当全天保持开启状态,并与区(县)绿化市容行政管理部门的信息管理系统实时联网。

  贮存、初加工场所排放的废水、废气、废渣,应当符合国家和本市环境保护管理的有关要求。

  第二十一条(处置联单)

  收运单位向处置单位送交餐厨废弃油脂时,应当对送交的餐厨废弃油脂的种类和数量予以确认,并与处置单位在市绿化市容行政管理部门规定格式的餐厨废弃油脂处置服务联单上签字、盖章。

  餐厨废弃油脂处置服务联单的保存期限不得少于两年。

  第二十二条(处置要求)

  处置单位应当按照处置服务协议的要求,对餐厨废弃油脂进行处置。餐厨废弃油脂经处置后的产品应当符合相应的产品质量标准。

  处置场所安装的电子监控设备应当全天保持开启状态,并与市绿化市容行政管理部门的信息管理系统实时联网。

  处置单位应当保持餐厨废弃油脂处置设施、设备的完好,定期对相关设施、设备的性能和环保指标进行检测、评价。

  处置场所排放的废水、废气、废渣,应当符合国家和本市环境保护管理的有关要求。

  第二十三条(处置的禁止性要求)

  处置单位不得将未经处置的餐厨废弃油脂或者处置后不符合相应产品质量标准的产品予以转售或者用于其他用途。

  未经市绿化市容行政管理部门同意,处置单位不得擅自停业、歇业。

  第二十四条(台帐和信息管理要求)

  产生单位、收运单位和处置单位应当建立餐厨废弃油脂的记录台帐,如实记录每日交送、收运或者处置的餐厨废弃油脂的种类、数量、时间、相关单位名称。

  收运单位和处置单位应当将前款规定的记录台帐记录的内容以及按照本办法第二十二条第三款规定形成的检测、评价结果等信息,输入本单位的信息管理系统,并每月将信息管理系统记录的信息报送绿化市容行政管理部门。

  收运单位和处置单位应当按照市绿化市容行政管理部门的要求,逐步将本单位的信息管理系统与绿化市容行政管理部门的信息管理系统联网。

  产生单位、收运单位和处置单位应当按照市绿化市容行政管理部门的要求,逐步使用电子联单。

  第二十五条(行业自律)

  本市餐饮烹饪行业协会、食品协会、市容环境卫生行业协会应当制定行业自律制度,督促产生单位、收运单位和处置单位加强餐厨废弃油脂产生、收运和处置活动的管理;对违反行业自律制度的会员单位,可以采取相应的自律惩戒措施。

  第二十六条(评议制度)

  市和区(县)绿化市容行政管理部门应当会同食品安全综合协调机构、食品药品监督、质量技术监督、工商、环保、水务、公安、城管执法以及出入境检验检疫等相关行政管理部门,每年对收运单位、处置单位从事餐厨废弃油脂收运、处置活动的情况进行评议,并向社会公布评议结果。

  收运单位、处置单位经评议不合格的,绿化市容行政管理部门可以依据收运服务协议、处置服务协议,暂停或者终止其从事餐厨废弃油脂收运、处置活动。

  第二十七条(相关许可监管)

  本市食品药品监督、出入境检验检疫行政管理部门应当按照本办法的规定,将餐饮服务单位的油水分离器的安装和使用以及餐厨废弃油脂产生申报、收运合同、收运联单和记录台帐等管理制度的建立和执行情况作为餐饮服务许可证、口岸卫生许可证核发、延续的审核内容之一。

  本市质量技术监督部门应当将食品生产加工单位的餐厨废弃油脂产生申报、收运合同、收运联单和记录台帐等管理制度的建立和执行情况作为食品生产许可证核发、换发的审核内容之一。

  在商场、超市等食品经营单位的经营场所内从事食品现制现售活动的,本市工商行政管理部门应当将餐厨废弃油脂产生申报、收运合同、收运联单和记录台帐等管理制度的建立和执行情况作为食品流通许可证核发、延续的审核内容之一。

  第二十八条(信息共享)

  市绿化市容行政管理部门应当与市食品安全综合协调机构和市食品药品监督、质量技术监督、工商、环保、水务、公安、城管执法以及出入境检验检疫等相关行政管理部门加强沟通,建立餐厨废弃油脂监管的信息共享制度。

  第二十九条(应急处置)

  市和区(县)绿化市容行政管理部门应当编制餐厨废弃油脂处理应急预案,做好餐厨废弃油脂收运、处置活动的应急处置工作。

  第三十条(投诉处理)

  任何单位和个人发现有违反本办法情形的,可以向本市相关行政管理部门投诉或者举报。

  有关行政管理部门接到投诉和举报后,对属于本部门职责的,应当在规定期限内进行处理,并将处理结果予以反馈;对不属于本部门职责的,应当移交有权处理的部门处理。

  第三十一条(对擅自收运、处置的处理)

  违反本办法第七条第五款、第九条第三款规定,擅自从事餐厨废弃油脂收运或者处置活动的,城管执法部门应当责令违法行为人立即停止违法行为,处5万元以上10万元以下的罚款;违法行为人应当在城管执法部门的监督下,将擅自收运或者处置的餐厨废弃油脂交由符合本办法规定的收运单位或者处置单位处理,所需费用由违法行为人承担。

  任何单位或者个人擅自从事餐厨废弃油脂收运或者处置活动,扰乱市场秩序,情节严重的,依法追究刑事责任。

  第三十二条(对产生单位的处罚)

  违反本办法第十一条第三款规定,产生单位将餐厨废弃油脂提供给其他单位和个人或者放任其他单位和个人收运的,城管执法部门应当责令限期改正,处2万元以上5万元以下的罚款。

  第三十三条(对收运单位的处罚)

  违反本办法规定,收运单位有下列行为之一的,由城管执法部门责令限期改正,并按照下列规定予以处罚:

  (一)违反本办法第十二条规定,未将餐厨废弃油脂送交本办法确定的处置单位处置的,处2万元以上5万元以下的罚款;

  (二)违反本办法第十三条第一款规定,未按照要求办理收运合同备案的,处1000元以上3000元以下的罚款;

  (三)违反本办法第十八条第三款、第二十条第二款规定,未按照要求将电子监控设备保持开启状态或者实时联网的,处3000元以上1万元以下的罚款;

  (四)违反本办法第二十条第一款规定,未按照要求进行核对的,处2000元以上5000元以下的罚款。

  第三十四条(对处置单位的处罚)

  违反本办法规定,处置单位有下列行为之一的,由城管执法部门责令限期改正,并按照下列规定予以处罚:

  (一)违反本办法第十三条第二款规定,未按照要求办理处置合同备案的,处1000元以上3000元以下的罚款;

  (二)违反本办法第二十二条第二款规定,未按照要求将电子监控设备保持开启状态或者实时联网的,处3000元以上1万元以下的罚款;

  (三)违反本办法第二十三条第二款规定,未经同意擅自停业、歇业的,处5万元以上10万元以下的罚款。

  处置单位因擅自停业、歇业,严重影响社会公共利益和安全的,市绿化市容行政管理部门可以解除处置服务协议。

  第三十五条(对违反台帐和信息管理要求的处罚)

  违反本办法规定,有下列行为之一的,由城管执法部门责令限期改正,处2000元以上5000元以下的罚款:

  (一)违反本办法第二十四条第一款规定,产生单位、收运单位或者处置单位未按照要求建立餐厨废弃油脂记录台帐的;

  (二)违反本办法第二十四条第二款规定,收运单位或者处置单位未按照要求报送信息管理系统记录的信息的。

  第三十六条(案件移送)

  本市食品药品监督、质量技术监督、工商以及出入境检验检疫等行政管理部门发现产生单位有违反本办法的行为且不属于本部门职责的,应当收集有关证据材料,并及时将案件材料移送城管执法部门。

  第三十七条(行政责任)

  违反本办法规定,市和区(县)绿化市容行政管理部门、城管执法部门以及其他相关行政管理部门及其工作人员有下列行为之一的,由所在单位或者上级主管部门依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分:

  (一)违法确定收运单位或者处置单位;

  (二)未将本办法规定的要求纳入相关行政许可审核;

  (三)未依法处理发现或者投诉、举报的非法收运、处置餐厨废弃油脂的行为;

  (四)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

  第三十八条(利用动物、动物产品和食品加工废料生产食用油的处理)

  对病死以及腐败变质的家畜家禽等动物以及动物产品,应当按照《中华人民共和国动物防疫法》、《上海市动物防疫条例》等法律、法规进行无害化处理,不得作为原料生产食用油。

  食品加工废料应当按照《上海市餐厨垃圾处理管理办法》等法规、规章的规定进行处理,不得作为原料生产食用油。

  本市农业、食品药品监督、质量技术监督、工商、绿化市容等行政管理部门应当依法加强对病死以及腐败变质的家畜家禽等动物以及动物产品、食品加工废料处理活动的监督管理。

  第三十九条(施行日期)

  本办法自2013年3月1日起施行。

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论分公司的当事人能力

黄奕新

一、问题
甲公司的分公司A,作为建设单位,与作为施工单位的乙公司的分公司B,签定建设施工合同,后在合同效力或履行上发生争执,建设方欲起诉施工方。问:双方的当事人及诉讼请求,应当如何列明及表述?
二、分析
本文的“分公司”是指按照公司法第十四条规定,由公司设立的、依法向公司登记机关申请登记并领取营业执照的非法人其他组织。实践中,有些分公司,名为分公司,却没有经依法登记并领取营业执照;而另有些分公司,名为分公司,却领取有企业法人营业执照,如某某此国有企业的全资子公司,均非本文所谓分公司。
本文的“当事人能力”是指依法能够担当诉讼当事人(原告、被告或第三人)、并享有诉讼权利或承担诉讼义务的资格。
本案诉讼的标的应定为:施工合同关系项下之权利和义务。
笔者首先认为,分公司,只要具备公司法上分公司的资质,其都具有与公司平等的民事主体和诉讼当事人地位,而不问其民事责任是否最终由公司承担,也不问分公司与总公司内部行政隶属和管理关系如何。

(一)甲方如主张乙公司为施工合同当事人有利于原告并有确实充分证据,可将乙公司列为第一被告,并列其分公司B为第二被告。
本案中,B分公司与A分公司签订施工合同,如有经乙公司授权,甲方如有确实充分证据证据其是基于对乙公司为合同相对人的信赖基础上,与B分公司签订并履行施工合同,甲方则可主张乙公司乃实际承包人,列其乙公司为被告,提起给付之诉(也可能并有施工合同效力的确认之诉),自不当言。
而列B分公司为共同被告的法理依据在于:首先,其为施工合同的名义承包人,可能会对本案诉讼标的主张有独立的请求权。因为实际经济活动中,分公司往往是承包出去的,公司往往只是基于“出借”或“出租”资质的利益考虑,公司与分公司的关系,并非像法律所期待的那种内设机构的状态,而是分属不同甚至对立的利益体。其次,不论其是否主张,原告应当让其参加诉讼,使其其辩论的机会,否则,原告对乙公司诉讼的裁判的效力,将无法及于B分公司,B分公司将可能另行以自己名义提起诉讼,这对原告将是讼累。
应当指出的是,原告对B分公司的诉讼,实际上属对本案诉讼标的(施工合同关系项下之权利和义务)归属的确认之诉。由于这一诉讼与上述乙公司的诉讼,本于同一施工合同之事实,故可以合并。
那么,本案诉讼请求得表述为:
(1)确认本案施工合同的实际承包人为乙公司而非其分公司B。
(2)确认施工合同有效或无效。
(3)乙公司给付原告。。。。。。。

(二)甲方如主张B分公司为施工合同当事人有利于原告,可将B分公司列为第一被告,并列乙公司为第二被告。
B分公司为讼争合同的签约人,列其为被告,自不当言。
而列乙公司为共同被告的法理依据在于:首先,根据公司法的第14条(旧公司法为第13条)规定,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。对公司的诉讼,不是基于施工合同,而是基于公司法上的诉因。避免裁判生效后还要申请追加执行总公司。2、在有的情形下,乙公司也可能选择主张其是实际承包人,分公司也可能选择主张其只是名义承包人。因为,如前所述,实际经济活动中,分公司往往是承包出去的,公司往往只是基于“出借”或“出租”资质的利益考虑,公司与分公司的关系,并非像法律所期待的那种内设机构的状态,而是分属不同甚至对立的利益体。其次,令乙公司参加诉讼,使其有辩论的机会,这样,对施工合同关系裁判的效力将及于乙公司,避免乙公司另行以自己名义提起诉讼。
在这一问题上,最高人民法院民二庭吴庆宝法官曾认为,“在小额诉讼中,尽管分公司为被告,只要得到公司的授权或者认可,分公司管理的财产又足以承担民事责任时,不需将公司列为共同被告。只有当债权数额巨大或者较大时分公司管理的财产不足以承担民事责任,或者所产生的争议较为复杂,超出了分公司处置的权限时,应当将公司列为共同被告。除小额诉讼案件之外,分公司应将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据以便人民法院对是否追加公司为共同被告做出适当的选择。”笔者不赞同这种观点,因为既然公司法上述规定并没有附加有关诉讼标的金额方面的限制,是否选择在诉讼阶段就向乙公司主张权利,就应当属于原告的诉讼权利(虽然原告如不在诉讼阶段提起,在裁判生效后仍可申请追加执行)。至于,乙公司如认为小额诉讼无关紧要,或信任其分公司B,可以选择不进行答辩和出庭辩论。只有在原告不列总公司为被告下,分公司才有权“将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据”申请追加总公司为被告,申请追加是分公司B的诉讼权利而非义务。况且,在实在法依据方面,吴庆宝法官的这一观点应当是在新公司法出台前,新公司法在这点上仍坚持原来的表述,并没有附加任何限制条件,这也说明,吴庆宝法官的观点并没被新公司法为采纳,至少是没有被其明确采纳。
吴庆宝法官还认为,“在将公司列为共同被告时应当考虑只要合同是由分公司签定的,或者侵害后果是由分公司工作人员在履行职务时造成的,就应当首先判定分公司以其经营管理的公司资产承担民事责任,并判决由公司对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任,而不是一种补充性的民事责任。”在这点,笔者完全赞同。分公司不具有法人资格,公司应对其债务承担无限连带责任。如认补充责任,实际上限制了总公司的责任范围,侵害了原告的利益。而且强制执行时,不好认定分公司是否无财产可供执行。此外,在实在法依据方面,虽然最高人民法院关于企业法人的一个分支机构已无财产法院能否执行该企业法人其他分支机构财产问题的复函,有补充责任的精神,但这一复函已被废止,这也佐证了吴庆宝法官和笔者的观点。
那么,本案诉讼请求得表述为:
(1)确认施工合同有效或无效。
(2)B分公司给付原告。。。。。。。
(3)乙公司对上述给付共同承担责任。

(三)实务中的变通处理方法
实践中,原告出于对分公司资信和偿债能力的担忧,往往希望列公司为被告。但,原告如无确实充分证据以资认定施工合同的签订和履行是基于乙公司的授权,并且原告是基于此种信赖才与B分公司签订和履行施工合同,原告如以本文第(一)方面所述,列明被告和表述诉讼请求,则有可能被法院驳回起诉或诉讼请求的可能,届时虽然可以对B分公司和乙公司,按本文第(二)方面列明被告和表述诉讼请求,另行提起诉讼,但造成讼累,并有时效风险。故为避免诉讼风险,原告可以考虑对诉讼请求,不作上述明确的区分,而笼统地表述为:
(一)确认施工合同有效或无效。
(二)总公司与分公司共同给付原告。。。。。
在诉讼过程中,待法官对法律关系的性质认定后,再适时变更。

(四)关于原告的资格
A分公司是施工合同的签约人,如在合同履行中也实际给付或受领了相对人的给付,应当认为其具有本案诉讼利益,可以单独作为原告走诉。至于甲公司是否共同起诉,由其自行决定。被告可以申请法院通知甲公司,要求其就是否作为原告参加诉讼,书面声明。甲公司选择不参加的,应在裁判中述明。则本案裁判的效力将及于甲公司,甲公司不得事后另行起诉。
同时,要注意,公司法第十四条的规定,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。该条虽只规定责任,但依权利义务相一致的通理,也可以自然推出,分公司的民事权利由公司享有。其次,根据判决既判力扩张的原理,A分公司属为甲公司而为原告,A公司与被告方的确定判决,对于甲公司亦有效力。甲公司即使未选择参加诉讼,亦可直接以自己名义申请强制执行该判决,被告方对其清偿的,同时免除对A分公司的债务。(参见台湾地区民事诉讼法第401条:确定判决,除当事人外,对于诉讼系属后为当事人之继受人者,及为当事人或其继受人占有请求之标的物者,亦有效力。对于为他人而为原告或被告者之确定判决,对于该他人亦有效力。台湾地区强制执行法第4-2条:执行名义为确定终局判决者,除当事人外,对于左列之人亦有效力:一、诉讼系属后为当事人之继受人及为当事人或其继受人占有请求之标的物者。二、为他人而为原告或被告者之该他人及诉讼系属后为该他人之继受人,及为该他人或其继受人占有请求之标的物者。)

作者单位:福建省高级人民法院

关于向证券经营机构发放《经营证券业务许可证》的通知(已失效)

中国证券监督管理委员会


关于向证券经营机构发放《经营证券业务许可证》的通知
中国证监会




各省、自治区、直辖市、计划单列市证管办(证监会):
鉴于证券经营机构及其监管职责已全部由中国人民银行移交中国证监会,为落实《中共中央、国务院关于深化金融改革,整顿金融秩序,防范金融风险的通知》(中发〔1997〕19号)精神,中国证监会将向证券经营机构发放《经营证券业务许可证》,现就有关事项通知如下:
一、发证范围
1.原经中国人民银行批准设立的证券公司,本次发放《经营证券业务许可证》。
2.原经中国人民银行批准设立的证券公司的分公司、原经中国人民银行批准设立的证券公司和信托投资公司的证券营业部,本次发放《证券经营机构营业许可证》。
有下列情形之一的证券经营机构暂缓发证:
(一)未经批准擅自实施变更事项;
(二)不按规定向中国证监会报送业务资料;
(三)拖延或拒绝交纳监管费;
(四)涉嫌重大违法、违规行为,正在接受调查;
(五)中国证监会认定的其他情况。
二、发证程序
中国证监会统一负责《经营证券业务许可证》和《证券经营机构营业许可证》的印制。
证券公司向所在地证券监管办公室或证券监管特派员办事处(以下简称所在地证券监管部门)提出申请,所在地证券监管部门对其进行初审,报中国证监会批准。经中国证监会批准的证券公司,由中国证监会统一颁发《经营证券业务许可证》并在中国证监会指定报刊上公告,公告费用
由各公司承担。
证券公司的分公司、证券公司和信托投资公司的证券营业部向所在地证券监管部门提出申请,所在地证券监管部门对其进行初审,报中国证监会批准。经中国证监会批准的证券公司的分公司、证券公司和信托投资公司的证券营业部,由所在地证券监管部门颁发经中国证监会统一盖章、
编号的《证券经营机构营业许可证》并在中国证监会指定报刊上公告,公告费用由各分公司、证券营业部承担。
三、申请文件
(一)证券公司申领许可证需提交下列文件:
1.中国证监会统一印制的《证券公司〈经营证券业务许可证〉申请表》;
2.中国人民银行批准设立的文件(原件和复印件);
3.中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》(正本、副本和复印件);
4.工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》(副本和复印件);
5.中国证监会颁发的《承销资格证书》(复印件);
6.中国人民银行对现任高级管理人员任职资格的批复文件(原件和复印件);
7.中国人民银行对公司变更事项(包括名称、地址、法定代表人、增资扩股等)的批复文件(原件和复印件);
8.国家外汇管理部门颁发的《经营外汇业务许可证》(副本和复印件)。
(二)证券经营机构分公司、证券营业部申领许可证应提交下列文件:
1.中国证监会统一印制的《证券经营机构分公司、证券营业部〈证券经营机构营业许可证〉申请表》;
2.中国人民银行及授权分行批准设立的文件(原件和复印件);
3.中国人民银行及授权分行颁发的《经营金融业务营业许可证》(正本、副本和复印件);
4.中国人民银行及授权分行对现任营业部负责人任职资格的批复文件(原件和复印件);
5.中国人民银行及授权分行对营业部变更事项(包括名称、地址、负责人等)的批复文件(原件和复印件)。
四、时间安排
发证工作从1998年12月份开始,年底前结束,1999年初集中公告。除暂缓发证者外,凡在规定时间内未取得中国证监会颁发的《经营证券业务许可证》的证券公司,未取得中国证监会颁发的《证券经营机构营业许可证》的证券公司的分公司、证券公司和信托投资公司的证券
营业部一律不得继续从事证券业务。
附件:1.证券公司《经营证券业务许可证》申请表
2.证券经营机构分公司、证券营业部《证券经营机构营业许可证》申请表

证券公司
《经营证券业务许可证》
申请表
公司名称:
填表日期:
中国证券监督管理委员会制

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| 公司名称 | |成立时间 | |
|--------|---------|-----|--------|
| 批准机关 | |批准文号 | |
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| 注册地址 | |
|--------|------------------------|
| 注册资本 | |法定代表人| |
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| 经营范围 | |
|--------|------------------------|
| | 名 称 | |
|变|------|------------------------|
| | 地 址 | |
|更|------|------------------------|
| |法定代表人 | |
|事|------|------------------------|
| |高级管理人员| |
|项|------|------------------------|
| | 增资改制 | |
|--------|------------------------|
| 承销资格种类 | |
|--------|------------------------|
|承|累计主承销、| |
|销|副主承销家数| |
|业|------|------------------------|
|绩|累计承销金额| |
|--------|------------------------|
| 经纪业务总量 | |
|--------|------------------------|
| 自营业务总量 | |
|--------|------------------------|
|分支| 分公司 | |
|机构|-----|------------------------|
|分布| 营业部 | |
|情况| | |
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| 违法、违规及 | |
| 被处罚情况 | |
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(以下由证券监管部门填写)
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| 中国证监会 | |
| 派出机构 | |
| 初审意见 | |
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| |经办人 | |
| |意 见 | |
| | | |
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| 中 国 | | |
| 证监会 |主办处长| |
| 机构部 |意 见| |
| 意 见 | | |
| |----|------------|
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| |部 门 | |
| |领 导 | |
| |意 见 | |
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| 中国证监会 | |
| 领导意见 | |
| | |
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证券经营机构分公司、证券营业部
《证券经营机构营业许可证》
申请表
机构名称:
填表日期:
中国证券监督管理委员会制

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| 名 称 | |
|--------|------------------------|
| 成立时间 | |
|--------|------------------------|
| 批准机关 | |
|--------|------------------------|
| 批准文号 | |
|--------|------------------------|
| 地 址 | |
|--------|------------------------|
| 负责人 | |
|--------|------------------------|
| 营运资金 | |
|--------|------------------------|
| 经营范围 | |
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|变| 名 称 | |
|更|------|------------------------|
|事| 地 址 | |
|项|------|------------------------|
| | 负责人 | |
|--------|------------------------|
| 经纪业务总量 | |
|--------|------------------------|
| 违法、违规及 | |
| 被处罚情况 | |
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(以下由证券监管部门填写)
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| 中国证监会 | |
| 派出机构 | |
| 初审意见 | |
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| |经办人 | |
| |意 见 | |
| | | |
| |----|------------|
| 中 国 | | |
| 证监会 |主办处长| |
| 机构部 |意 见| |
| 意 见 | | |
| |----|------------|
| | | |
| |部 门 | |
| |领 导 | |
| |意 见 | |
| | | |
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| | |
| 中国证监会 | |
| 领导意见 | |
| | |
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1998年11月26日