连续订立两次固定期限劳动合同后无固定期限劳动合同的订立条件

程雪

一、《劳动合同法》第十四条第二款第三项的时间效力
关于无固定期限劳动合同的订立，《劳动合同法》第十四条规定了，当劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的条件。这其中，第十四条第二款第三项规定的企业与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限的劳动合同外，应当订立无固定期限的劳动合同。
同时，根据《劳动合同法》第九十七条的规定，本法施行前已依法订立且本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同同时开始计算。
可以看出，连续订立两次固定期限劳动合同的起算时间是在《劳动合同法》施行之后。因此，在《劳动合同法》施行后的头两年，该条并未大量进入实践操作的阶段。也未有相应的司法解释、实施细则等文件对该条做出进一步的解释。但是，进入2010年之后，劳动者依该条款主张订立无固定期限劳动合同的案例逐渐增多。对该条适用的具体条件也产生了不同的观点。

二、实践中的两种不同解释
连续签订两次固定期限劳动合同后，是在双方都同意续订的前提下，劳动者提出签订无固定期限合同才应签订；还是只要劳动者提出签无固定期限合同，用人单位就必须同意。
一种观点倾向于，连续订立两次固定期限劳动合同后，在第三次订立劳动合同时，如果劳动者没有被依法终止劳动合同的理由，只要是劳动者不主动提出订立固定期限劳动合同，就应该订立无固定期限劳动合同。如果在两次固定期限合同后，仍然需要在双方都同意的前提下续订，无疑于使用人单位掌握缔约的主动权，不同意订立无固定期限劳动合同。从而使该条款形同虚设。
而另一种观点则认为，订立劳动合同应遵循平等自愿的原则，只有在双方都同意续订的前提下，才存在签固定期还是无固定期合同的问题。如果在两次固定期限合同后，只要劳动者提出签无固定，用人单位就必须同意，实际上这就意味着，剥夺了用人单位的自主用工权，造成劳动关系的僵化。而双方签订的第二次合同，形式上是固定期限合同，实际上就已经是无固定期限劳动合同了。

三、笔者对《劳动合同法》第十四条第二款第三项的理解
1、从该法条的文义角度理解
第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的条件是“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”。也就是说，“劳动者提出订立合同的”或者“劳动者接受用人单位订立要约的”这二者满足其一即可满足条件。
因此，只要劳动者在连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时，劳动者就有权要求与用人单位订立无固定期限劳动合同，且用人单位必须签约不能拒绝。故上述的第一种理解较为合适。
2、从《劳动合同法》的立法背景上看
《劳动合同法》的草案三次审议稿对该项内容的表述为：“连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。”人大法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法（草案三次审议稿）》审议结果的报告对此指出：无固定期限劳动合同只是“无确定终止时间”的劳动合同，并不是终身制的“铁饭碗”，只要出现解除劳动合同的法定情形，同样可以解除。劳动者在两次签订固定期限劳动合同期间遵纪守法，能够完成工作任务，用人单位与其订立无固定期限劳动合同是合理的。据此，法律委员会建议将这一项修改为：“连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的”，应当订立无固定期限劳动合同。
从立法的报告中不难看出，在草案三中，立法者的原意是劳动者具有签约与否的主动权，只要在连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位就应当订立无固定期限劳动合同。而正式颁行的《劳动合同法》只是对劳动者的这一缔约权利做了一个限定，即劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。除此之外，并没有规定，用人单位可以不予续订的权利。
3、从《劳动合同法》的立法目的角度上考虑
《劳动合同法》第一条开张名义的表明该法的立法目的是：完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。我们从中可以看出一下几层含义。
首先，劳动合同制度是区别于一般的民事合同的，劳动者与用人单位在地位上事实上存在着诸多不平等之处，故而需要专门立法予以规范完善。因此，对于传统合同法理论中缔约自由、意思自治原则必须予以限制而不能完全套用。
其次，《劳动合同法》在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的基础上，着重强调了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。而《劳动合同法》对无固定期限劳动合同正是体现了维护谐稳定的劳动关系、使劳动者的权益得到更好的保护这一立法目的。
4、从适用的效果上看
如果依照第二种观点，在两次固定期限合同后，仍然需要在双方都同意的前提下续订，这无疑于使用人单位掌握缔约的主动权，不同意订立无固定期限劳动合同。从而使该条款形同虚设。更有可能造成大批劳动者在两次固定期劳动合同后失业，从而对构建和谐稳定的劳动关系构成负面影响。
另一方面，无固定期限劳动合同也并非对用人单位完全不利，这种合同对于用人单位来说，有利于维护其经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。同时劳动者在出现法定情形时，用人单位也可以解除劳动合同。

四、小结
综合考虑《劳动合同法》第十四条第二款第三项的字面含义、立法背景、目的和适用的结果后，笔者认为，连续订立两次固定期限劳动合同后无固定期限劳动合同的订立条件应当是只要是劳动者不主动提出订立固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时，劳动者就有权要求与用人单位订立无固定期限劳动合同，且用人单位必须签约不能拒绝。

作者信息：
程雪
天津君悦律师事务所专职律师，经济法学硕士
手机：13682074791 qq：657579364
E-mail：chengxuelawyer@foxmail.com
地址：天津市南开区南京路358号今晚大厦1204室
内蒙古自治区阿拉善盟行政公署办公厅


阿拉善盟行政公署办公厅关于印发阿拉善盟重点城镇营造防护林优惠政策的通知

阿署办发〔2010〕 16 号


各旗人民政府，行署各委、办、局，开发区、示范区：

《阿拉善盟重点城镇营造防护林优惠政策》已经盟行署2010年第二次常务会议研究通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。






二○一○年四月十五日

　　　　

阿拉善盟重点城镇营造防护林优惠政策

（试行）

第一章 总则

第一条 为了进一步加快全盟重点城镇（重点城镇主要是指全盟各旗、区政府、管委会所在地）外围防护林体系建设步伐，改善人居环境，创建“宜居旅游城市”，引导、鼓励盟内外自然人、法人及其它经济组织参与城镇外围防护林建设，结合我盟实际，制定本政策。

第二条 盟内外自然人、法人及其它经济组织在我盟重点城镇外围防护林体系建设规划范围内人工植苗造林500亩以上的适用本政策。

第三条 重点城镇外围防护林体系建设规划用地，由所在旗、区政府、管委会结合扩大享受国家重点公益林补偿范围确权为林业用地，并由各旗、区林业局依据规划组织造林。

第二章 造林及补贴政策

第四条 造林严格按林业部门规划设计实施，并实行合同制。自签订造林合同之日起，必须按合同要求期限完成造林，逾期不能完成，将终止合同。

第五条 造林地验收标准为当年造林成活率70%以上，三年后造林保存率65%以上。

第六条 对于达到验收标准的造林地，验收合格后纳入林业重点工程给予以造林人补贴，补贴标准为灌木林每亩补贴60元以上、乔木林每亩补贴100元以上。

第七条 造林地所在旗、区林业局负责造林地检查验收，验收合格后向盟林业局上报验收报告，经复核同意，由所在旗、区林业局按造林合同支付补贴款。

第三章 权利保障政策

第八条 坚持“谁造谁有，谁经营谁受益”的原则，对于造林三年达到验收标准的林地，按程序核发林权证。

第九条 在不改变林地用途的前提下，林地使用权和林木所有权可依法进行承包、拍卖、抵押、转让、入股、租赁、继承。

第十条 验收合格进入森林资源面积的造林地，按程序申报纳入重点公益林范围后享受国家、地方重点公益林补偿。

第四章 配套政策

第十一条 鼓励各种造林主体在不改变林地用途的基础上开展多种经营，开发林下经济，发展农家游、牧家游、林家游等项目，享受《内蒙古自治区加快发展第三产业若干政策的规定》和盟、旗出台的相关优惠政策。

第十二条 造林地涉及林业行政事业性收费项目及森林资产评估收费按最低标准执行。

第十三条 对于造林规模大、生态效益明显的各造林主体，可通过“一事一议、特事特办”的方式赋予更加优惠的扶持政策。

第五章 附则

第十四条 重点城镇以外营造的生态防护林，各地可根据实际参照本政策执行。

第十五条 本优惠政策自公布之日起施行。

第十六条 本政策由盟林业局负责解释。