航 海 过 失 免 责 存 废 论
——兼论《海商法》第二条第二款的修改

倪学伟

提 要： 本文首先回顾了航海过失免责的历史由来与兴衰经过，特别是《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》对航海过失是否免责的不同规定，再现了航海过失免责制的历史变迁轨迹。其次运用法学基础理论及法经济学原理，对航海过失免责制对国际航运业的促进作用及不利影响进行了深入的分析和评价，得出了该制度对国际航运业发展有功有过、功大于过的结论。最后根据我国加入WTO后水运业的发展态势，论证了我国内河及沿海货物运输实行航海过失免责的必然性和合理性，即：加入WTO后我国水运服务市场将进一步开放，现行的水运法律双轨制可能成为阻碍国内水运企业竞争的法律镣铐；当公平与效率之间有难以调和的冲突时，相当一段时期内法律制度的设计应更关怀效率与效益；航海过失免责是国际海运的通例，我国应改水运法律双轨制为水运法律一元制，即修改《海商法》第二条第二款的规定，内河和沿海货物运输实行航海过失免责制。文章还认为，航海过失免责制度的废改，应在航运生产力极大提高之后才予考虑。
关键词：航海过失 免责 公平 效率
全文约7600字。


航海过失免责是指因船长、船员、引航员和承运人的其他雇佣人员在驾驶和管理船舶中的疏忽、过失或未履行运输合同而造成的货损，承运人免于承担赔偿责任。我国《海商法》第51条第（一）项明确了承运人的航海过失免责权，而《合同法》第311条则不允许承运人因航海过失而免责。航海过失免责是这样一种制度：承运人及货物保险人极力推崇它，托运人及收货人竭力反对它；《海商法》彰扬它，《合同法》废弃它。那么，如何正确对待航海过失免责，就是《合同法》生效后海事审判所必须直面的一个问题，而我国业已加入WTO的现实使这一问题显得更为紧迫。本文通过对航海过失免责制度的历史回顾，论述其功过得失，并对其存废取舍作一学术的思考。
一、回顾：航海过失免责的由来与兴衰
19世纪的英国普通法规定，从事提单运输的承运人必须首先尽到使船舶绝对适航、不进行不合理绕航、尽责速遣三方面义务，之后即可对因天灾、公敌行为等造成的货损享有免责权。同时，英国法律在契约自由的旗帜下，允许自由约定合同条款而不论法律有无相反的强制性规定。因绝对适航之不现实性，承运人往往在提单中加入免除该义务的条款，从而规避了法律的义务性规定。伴随航运实践而至的是，提单中类似的免责条款与日俱增，货方利益毫无保障，海运业发展面临一个何去何从的十字路口。（1）
针对源于英国而渐次遍于全球的免责无边的提单条款，代表货方利益的美国曾企图通过订立海运公约予以遏止，但因应者寥寥而放弃，最终美国选择了独自立法以整肃进出其港口的船舶的提单法律关系的道路。实践证明，这一选择是有远见、有胆识的。1893年，美国国会通过了《关于船舶航行、提单、以及与财产运输有关的某些义务、职责和权利的法案》（An Act Relating to Navigation of Vessel ,Bill of Lading, and to Certain Obligations, Duties, and Rights in Connection with the Carriage of Property），即著名的《哈特法》。该法规定，承运人在尽到克尽职责使船舶适航和谨慎管理货物之责后，享有因驾驶和管理船舶过失、天灾、公敌行为、货物固有缺陷等造成货损而免责的权利。该法其中的一个内容是原创性的，即一个主权国家的正式立法首次规定，行为人对自己的过失（驾驶和管船的过失，即航海过失）造成的损失免于承担赔偿责任。这意味着无辜受害人将承担他人过失造成的损害，而行为人却无须承担任何赔偿责任。在这里，传统民法上久经考验的过失责任原则、公平原则被遗弃了，代之以令人耳目一新的、具有独特品格的航海过失免责制。
因为《哈特法》的独特规定，“‘提单统一’的运动发展起来，基于国际海事委员会的努力，这一‘统一’运动达到的顶点是在1921年的海牙会议上拟定了一系列以哈特法理论为基础的规定，”（2） 并最终形成了被称为“提单宝典”的《海牙规则》。该规则全面继承《哈特法》的规定，使得体现该法法理精粹的航海过失免责制被“国际法化”，航海过失免责作为“国际法律”的地位自此有效确立，并在国际航运领域被广泛遵行。1968年《维斯比规则》只是针对《海牙规则》的已经不适应时代发展的条款的部分修正，而这种修正并没有影响航海过失免责制度，亦即在公约修订者看来，该制度并没有因时代的变迁与发展而丧失其继续存在的意义与价值。
在航运法制史上，1978年《汉堡规则》是重大转折，未来的航运发展可能会证明它是一个不朽的界碑。《汉堡规则》取消了包括航海过失免责在内的承运人在《海牙规则》下可以享受的17项免责权利，取而代之以“推定过失”责任原则，即《汉堡规则》第5条第（1）项中所规定的内容。尽管《汉堡规则》自1992年11月1日生效以来对航运实务及各主要海运国家法律的影响甚小，但它已经或多或少地、或强或弱地向航运界、保险界、司法界发出了这样一个信号：航海过失免责制度终究将完成其辉煌的经历，最终会走向衰落，并逐渐淡出航运法制。
二、功过是非论：航海过失免责的法理的和法经济学的评价
（一）功——航海过失免责对航运业的巨大促进作用
海上运输风险巨大，特别在航海技术不发达年代，船舶御险能力低弱，因而更显海上航行危险四伏。而建造一艘远洋船舶，在任何时代所需资金都是超乎寻常的；以融汇了巨额资本的船舶航行于海上，稍有不测即可能葬身海底、血本无归，故社会资本流向海运业的积极性一度并不高涨。经济发展的需要决定了必须鼓励海运投资，鼓励的方式多种多样，如通过国家的强制、通过航海技术的改良和更新等等，而所需成本最少、引起社会震荡最小并最为立竿见影的方法，即是通过法律手段将资金引入海运业。无论通过何种手段，鼓励海运投资本身却是一柄双刃剑，因为海运业发展有赖于船货方利益的良性动态平衡，即船货方之间存在一种利益上的互动关系。过于保障船方或货方的措施的执行结果，必然有损于另方利益，最终又会反过来影响本来要特别保护的一方之利益。
航海过失免责制的确立，为船货方利益平衡找寻到了一个法律支点。以衡平原则来考究自《哈特法》、《海牙规则》至中国《海商法》关于航海过失免责的规定，应这样理解才谓正确：承运人必须尽到适航和管货责任后，才能享受航海过失免责权，亦即承运人应先履行法定最低义务，尔后才能享受法定免责权利。反之，承运人首先享受免责权利的结果，可能会出现类似于普通法下免责无边现象，法律关于承运人最低责任的规定有虚化之虞。航海过失免责，惠泽船方，害及货主，孤立看这一制度，实不能得出船货方利益平衡的结论，但结合承运人先尽两项最低责任的规定考察，则权利义务基本相当。同时，这里所谓权利义务基本相当，另一方面原因是针对海上风险巨大、船舶御险能力低弱而言的。承运人既然要经营远洋运输业务，便有天然义务使其船舶能抵御海上风险，否则即要承担责任。但海上风险实在巨大，承运人独自无力承担，若勉为其难，则只好退出这一行业，这又为经济发展所不允。折衷的办法是与货方共同分担这种风险，风险分担制在海商法上比比皆是，如共同海损、海事赔偿责任限制等，故海商法的先祖们在进行基本制度设计时，即有了由货方承担相当海上风险的航海过失免责的规定。承运人解除了航海过失赔偿责任，用节省下来的本该赔偿航海过失致货方损失的费用来发展航海科技、提高船舶御险能力，使航行安全变得较为可靠。货方承担了航海过失的货损，短期利益确受影响，但长远看，因承运人实力提高而带来的航海科技提升，进而航行安全比较有保障，使货物受损率下降，结果是货方获得了实在的好处。故这种看似不公平的规定，在特定条件下却有了互利互惠之涵义，双方皆可接受，从而得到了船货方利益对立下动态的和相对而言的平衡，该规定较圆满地解决了相对方彼此利益上的冲突。
航海过失免责这一低成本的法律制度导致了国际海运飞速发展，获得了国际货物贸易繁荣昌盛的高额回报。法律是否及怎样保护某一客体，应考虑立法、守法和司法之成本，以及投入这些成本后可能取得的收益。若成本大于收益，则应改废该“恶法”；反之，若收益大于成本，则法律保护乃是一种经济行为，但它仍非最终目的，因收益大于成本的程度有较大差别，在成本不变的前提下，市民社会的人们总是追求利益的最大化，“良法”应满足此追求。在这里，“经济分析法学家的效益分析方法，确实提供了理解法律的新框架：在相当多情况下，立法机关和司法机关是根据效益来分配权利义务的。这种思想路线和分析框架值得我们借鉴。”（3） 航海过失免责制的客观情况可能是，最初制定该制度时实际花费的立法成本很低，而其后讨论是否废改这一制度时的花费远远高出了立法时的成本，且目前尚未有令人满意的结果。航海过失免责是对公平原则的悖逆，很难从一般意义上讲是公正的，守法对货方来说苛刻了一点，故相对于其他“良法”，守法、司法成本稍高，这在中国尤其如此。中国专门成立了十家海事法院，并在酝酿成立海事高级法院，人、财、物的支出较大，虽说海事法院并不专门审理航海过失免责纠纷，但较之于绝大多数国家由普通法院审理海事案件的做法，我国的海事司法成本是偏高甚而至于是很高的。但无论如何，航海过失免责制度确立和施行，对航运业的促进作用十分明显，世界航运业现今的飞速发展和繁荣景象很大程度上受惠于这一制度。在我国，内河和沿海运输的航海过失承运人不免责，而远洋运输可免责，内河及沿海运输企业的实力远不及远洋运输企业，内河及沿海运输也远不如远洋运输发达。虽说导致此现象的原因甚多，但是否享有航海过失免责权是一重要因素。由此可见，航海过失免责制度虽付出了立法、守法和司法的一定成本，但其对推动航运业发展的巨大作用却是与所付成本不可比拟的。
（二）过——航海过失免责对货方的不利影响
航海过失免责的适用范围广泛，不言而喻的是，因航海过失所致的货损都在这一制度下概由货方承担了。货方包括托运人、收货人、提单受让人及货物保险人等。对货物保险人而言，航海过失免责制大大增加了货物受损风险，若废除这一制度，将有关责任转移给承运人，货物保险的需求则可能会极大地萎缩，故该制度对货物保险人实为一个获利之“法宝”，同是货方的货物保险人与托运人、收货人、提单受让人在利益面前对该制度的态度分道扬镳了。除货物保险人外的其他的货方是航海过失免责制的直接受害者（当然是间接受益者，如上文所析），在这一制度下，他们要么支付一笔不菲的保险费以求得万一发生事故后的保险赔偿，要么节约保险费、一旦发生事故则自己承担他人过失而致的巨额损失，进退都对其不利。虽然我们没有航海过失免责制度下货损数额的准确资料，但保守估计，这种货损应有上千亿美元之巨了。以货方作出的如此巨大的牺牲，换来的是远洋船队的过于壮大，目前船多货少的现状实为航运界难以摆脱的一朵“恶之花”。
法经济学认为，所有参与民商事活动的人都是“经济人”，他们的经营活动乃经济利益驱动的结果，其投资何种领域及投资多少等，都是理性分析和自私选择的产物。在航海过失免责制度下，当作为“经济人”的货方承担的牺牲过于巨大，其海运成本高于其他运输方式时，货方即可能理性地放弃海运而选择陆运或空运。海运以其成本低廉而受到货方的青睐和偏爱，若这一特点丧失，则别无优势。亦即航海过失免责本来是保护承运人的，但当货方避开海运而与该制度擦肩而过时，它反而伤害了承运人自己。当然，货方一旦放弃海运，就意味着对运输方式的选择面更窄小，对跨洋越海的运输就只有空运可选了，而空运的运量小、成本高，可能还不如航海过失免责下的海运对货方有利。显然，在某些时候，海运对货方来说是唯一的选择，货方有时不得不接受航海过失免责制度的不利安排。
三、展望：航海过失免责的存废取舍
（一）我国水运法律的现状及其背景和根据
我国水运法律的现状是，远洋运输适用《海商法》第四章的规定，承运人享有航海过失免责权；内河及沿海运输适用《合同法》及交通部的有关行政规章，实行严格责任制度，承运人的航海过失不能免责。即所谓的“水运法律双轨制”。
双轨制法律的形成，有其客观的历史背景：远洋运输跨国越境，在世界范围内进行，而世界的通例是航海过失免责，不论是否出于自觉和自愿，远洋运输必须与国际通行做法一致，故航海过失免责是唯一选择；而内河及沿海运输都是中国籍船舶承运，外国船舶未经批准不得参与，一国之内的法律制度统一是主权国家的题中之义，故以《经济合同法》或《合同法》统领内河及沿海运输便顺理成章，否定承运人航海过失免责权是两合同法在运输领域的特色之一。
进一步分析，双轨制法律更深层次的根据还在于，国际航运实际由航运大国主宰，调整国际航运的公约很大程度是国家实力较量的结果，航运大国具有政治的、经济的、船队的乃至于军事的等方方面面之实力，订立航运公约时，航运大国必然要把本国的国家利益考虑进去，故以《海牙规则》为代表的航运公约在很大程度上是航运大国利益的反映，是保护大国利益的工具。我国在远洋运输上采用国际通行做法，新中国成立后的前三十年可能是不得已的选择。改革开放运动以来，中国经济腾飞，已成为不争的航运大国，故开放以来的二十年在远洋运输方面施行航海过失免责，应该是一种自愿的选择并抱欢迎的态度。对于内河及沿海运输，由于船货双方都是国内的当事人，立法者在制度设计上更多地关注公平、公正问题，法律过于偏向哪一方都会伤及另方的积极性，而每一方都是自己的平等的市民，再加之传统民法原则早就注入了公平之法理，故过于保护承运人利益的航海过失免责制不可能被采纳。
（二）近期目标：我国沿海和内河运输实行航海过失免责制度
我国已正式加入WTO，成为“经济联合国”的一员。“入世”后全方位、多层次、宽领域的开放格局，无疑将对双轨制下的水运法律带来巨大冲击。双轨制法律何去何从，已到了必须加以正视并从理论和实践上予以解决的紧迫时候了。
我国加入WTO，应一揽子接受包括《服务贸易总协定》（GATS）在内的乌拉圭回合协议，修改与这些协议相抵触的国内法。《服务贸易总协定》要求成员国给境外的服务提供者以国民待遇，但给予高于国民待遇的优惠则不予禁止。双轨制法律下形成的区别待遇，给外资比内资更多优惠，即予外资以超国民待遇，这在开放初期营造良好的投资环境以吸引外资，的确是非常必要的，但当经济发展到一定程度后，再予外资以过多优惠，却明显不利于内资的生存和自我发展。
水运业是我国传统优势产业，融资金密集型、科技密集型和劳动密集型为一体，适合我国国情和生产力发展水平，加入WTO后仍是我国重点保护和发展的行业。加入WTO后，我国将进一步开放水运服务市场，在双轨制法律之下外国水运服务提供者享有航海过失免责权，而国内的航运企业不享此权。且不说我国弱小水运企业缺乏与国外相应企业抗衡的能力，就是有实力的水运企业也难以在不平等的竞争条件下发展壮大，甚至于不能够生存下来。
《海商法》、《合同法》下所形成的水运法律双轨制不利于保护、促进我国水运企业发展，解决该问题的路径有二：一是在内河及沿海水域中一律适用《合同法》规定，以严格责任原则约束所有内、外国水运服务提供者；二是统一适用《海商法》规定，所有水运企业都享有航海过失免责权。第一条路径体现了公平原则，也符合民商法发展的历史潮流，但无法与国际通行做法接轨，在具体操作上矛盾重重，外国水运服务提供者按《海牙规则》等享有航海过失免责权，一进入中国水域则要承担严格责任，中国对他们的吸引力将严重下降；另外，内、外国的水运服务必然经常性地跨越适用不同责任原则的水域的特点，将使这一路径下可能导致的法律适用上的混乱更甚于现行的双轨制法律，故这一路径不是最佳选择。第二条路径尽管悖逆了公平原则，却与国际水运法制的主流一致，又不违反WTO的相关规定，外方水运企业依照《海商法》本来就享有航海过失免责权，故不影响其既得利益；虽说这一路径使内河及沿海运输的货方要承受比《合同法》严格责任制下更多的利益损失，但可以使我国水运企业的整体水平因航海过失免责制度的保护而提升，有益于国家实力的增强，因而货方的损失可以说是经济发展与社会进步的代价，得可偿失，故而是较值得考虑的选择。
在当今民商法已由权利本位立法向社会本位立法进化发展之时，上述第二条路径的设想是否属于法治建设的倒退？结论为否。航海过失免责的主要缺陷失之于公平、公正，而优点在于信仰效率至上，近乎于赤裸裸地追求效益。是否采航海过失免责制，关键即在于公平与效率之间的法价值取向问题。在生产力水平低下的经济贫困期，人们所追求的公平实质上是一种平均，如“均贫富”、“耕者有其田”、“一平二调”等，都体现的是平均主义思想的“大同”社会下的“公平”。当经济发展到一定水平时，注重效率提高则是社会的主要追求。党的“十四大”首次提出了“效率优先，兼顾公平”的分配原则，而党中央关于第十个五年计划的建议，也再次要求“深化收入分配制度改革，坚持效率优先、兼顾公平的原则”，可见我国目前的主要矛盾是效率问题。在这一社会背景下，“法律应注重效益价值，降低公平原则的标准，公平标准的降低应以不破坏追求效益所需的社会环境条件为限”（4） ，航海过失免责制恰好与效率优先原则有相当程度的契合，符合我国当前的社会发展规律。可以说，在我国水运企业弱小落后的情况下，《经济合同法》的过失责任原则、《合同法》的严格责任原则所建立的是一种带有浓厚平均主义色彩的法律公平，超越了生产力发展阶段，不利于在短期内提高水运企业实力，很难实现“隔几年上一个台阶”的理想。因此，将内河及沿海运输统一到《海商法》的航海过失免责制度上来，并不是法治建设的倒退，相反，它一方面是对外开放、加入WTO的需要，另一方面是正本清源，回归法律对经济推动功能的本位上来的要求。
（三）远期目标：以公平的理念取代航海过失免责，水上运输实行过失责任或严格责任制
1978年的《汉堡规则》取消了航海过失免责规定，这或多或少地预示了该制度的最终归宿。《汉堡规则》实行推定过失责任制，力图在船货双方之间建立一种公平的权利义务关系，其出发点堪可称道，但远洋运输采推定过失责任者寥若晨星，其原因一是它触犯了航运大国既得利益，遭遇抵制本不意外，二是航运生产力水平尚未极大提高，人们关注效率仍然更甚于关注公平、公正，亦即《汉堡规则》过于超前了。
过于超前的法律在现实中行不通，但超前的学术研究是允许的，有时甚至是必须的。在内河及沿海运输中应采航海过失免责制，但不影响我们在理论上探究废改该制度的条件、时机和步骤。航海过失免责制与过失责任原则、严格责任原则的主要区别在于前者注重效率与效益，后者关怀公平与公正，各有所长，各有侧重。而人类所追求的理想目标是产品极为丰富的、在民主基础上确保人的尊严与自由的法治社会。在这种法治社会中，人与人（包括自然人、法人、商自然人、商法人）之间的民商事关系是平等的，公平、公正原则被奉为处理人与人之间民商关系的最高圭臬。与人类追求的理想目标相对应，水运法律的发展方向无疑是最终成为以公平、公正为基础或前提的“良法”，航海过失免责不合公平理念，必将废止。废止航海过失免责制度的条件大致是：航海科技高度发展，船舶御险能力极大提高，航运企业实力极为强大；航运生产力有了很大发展，法律所确立的航运生产关系不改变即成为生产力进一步发展的桎梏；人们对航运业中公平、公正的关注远远超过了对效率、效益的关注。全部满足此等条件时，废止航海过失免责、实行过失责任或严格责任制才能成为现实。
鉴于加入WTO后水运服务业的国际一体化以及水运法律不可避免的国际化，我国的水运法律应在世界各主要航运国家废弃航海过失免责制时方可作相应的变更，届时《合同法》关于承运人严格责任的规定才可能呈现出推动航运经济发展的应有功能。在步骤上，可以先行取消管船过失免责的规定，经一段时间的适应再取消驾驶过失免责权，因为管船过失大多数情况下与管货过失紧密关联，很难区别，先取消承运人管船过失免责权，引起的法律震动可能会比较小，有利于法律平稳过渡。

注释：
（1）参见杨良宜编著：《提单》，大连海运学院出版社1994年第二版，第7-12页。
（2）[美]罗伯特·雷德尔：《海上运输国际公约的报告》，倪学伟译，载《远洋运输》1991年第3期，第2页。
（3）张文显著：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第264页。
（4）邓瑞平：《船舶侵权行为法基础理论问题研究》，法律出版社1999年版，第33页。



试析互联网时代下的公众参与和政府信息公开

吕春野


【摘要】：随着5月1日《政府信息公开条例》的正式实施，中国现实中方兴未艾的公众参与实践或许会藉此获得强有力的制度性支撑，同时，一个必须正视的事实是，当今世界的信息化与网络化程度不断提高。在互联网时代背景下，对“互联网—政府信息公开—公众参与” 三者之间的关系进行一番尝试性解读，或许会有特殊的意义。

【关键词】：政府信息公开 公众参与 互联网

一、引言

　　在一个以经济的市场化、政治的民主法治化、文化的多元化为时代标签以及整个世界日益信息化与全球化的现代社会里，政府信息公开已成为信息化时代与互联网时代背景下民主与法治建设的重要内容。建构并不断发展完善政府信息公开法律制度及相关配套制度是法治先进国家的重要标志，亦是法治后进国家需不断努力前进的方向。在世界范围内，政府信息公开法律制度蔚然兴起以及国内民主法治进程不断推进的背景下，2007年，《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《公开条例》）颁布，并于2008年5月1日开始正式
实施。

　　公众参与在中国早已不再是一个陌生的新鲜事物，无论是在国家立法层面还是在行政机关的行政活动层面都已有大量的公众参与实践，公众参与在中国的民主化道路上俨然已成为一道亮丽的风景线。然而不无尴尬的是，中国式公众参与的软肋与深层次的硬伤—公众参与的虚置与形式化—依然在隐隐作痛，刺伤着每个坚守民主信仰并实践参与行动的现代公民。政府信息公开法律制度作为支撑与保障公众参与有效性的基础性制度，[1]其可预期的制度价值正承载着无数民主斗士与一般公民的无限希冀和期待。互联网是21世纪的时代标志，网络作为政府信息的新型载体与依托，给政府的信息公开提供了更加多元化与便利化的公开方式选择，开辟了公众参与的新路径，同时也给中国的公众参与民主实践带来了新鲜的气息。本文尝试着以政府信息公开为分析基点与媒介，对有关《公开条例》实施前的公众参与图景，互联网与政府信息公开、政府信息公开与公众参与以及互联网与公众参与等方面作一点初步、肤浅的分析与梳理，以期在互联网时代背景下对“互联网—政府信息公开—公众参与”三者之间的关系进行一番尝试性解读。

二、公众参与在中国—《公开条例》实施前的公众参与图景

　　改革开放初期，在传统计划经济体制的惯性思维下，中国未曾摆脱“威权行政”桎梏的束缚，国家的触角延伸至社会和个人生活的方方面面，公民更多的是作为国家活动的对象或客体而存在，由于公民法律意义上主体地位与独立利益的缺失，普遍、有效的公众参与在中国几乎没有生存和发展的空间。随着20世纪90年代国家经济政策与制度理念的变革、国民经济的不断发展以及民主化进程的加速，中国社会结构开始经历深刻且意义深远的“社会主体结构由一元化—多元化”[2]“社会关系结构由身份社会—契约社会”[3]的变迁，开始摒弃传统的单方性行政管理的做法，鼓励、倡导个人和组织积极参与国家的立法、行政等活动，“协商行政”、“民主治理”的现代治国理念开始在萌芽、扎根。

　　1996年的《行政处罚法》[4]和2003年的《行政许可法》、1997年的《价格法》、2000年的《立法法》和2001年国务院制定的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》，以及1989年的《城市居民委员会组织法》和1998年的《村民委员会组织法》都在不同的制度层面上彰显着公众参与精神。这些法律以及其他有关公众参与的法律规范共同构成了中国有关公众参与的整体性制度框架。[5]在这些公众参与法律制度的指引与推动下，公众参与的民主实践在中国蓬勃兴起。

　　一个尴尬的事实是，至少在行政机关看来，公众参与意味着会增加财政开支，损及行政效率，于是行政机关总是千方百计地推脱公众参与，尤其对那些官僚主义思想浓重以及习惯于“暗箱操作”的官员来说，公众参与更是意味着一束阳光，会将他们在黑暗中秘密进行的不法勾当暴露殆尽。因此，如果相应法律规范没有明确规定公众参与，他们会对公众提出的有关参与申请，以没有明确法律依据为由百般推脱；即便有关法律明确规定了行政机关负有保障公众参与的义务，他们迫于法律的硬性约束，无奈之下在形式上允许相对人参与，但对相对人提出的意见、提交的证据或听证会中所形成的听证笔录却置之不理，仍然根据他们先前掌握的有关事实、证据以及价值观念的预设来作出行政决定，从而导致公众参与的虚置和形式化。如此一来，公众参与作为相对人极其重要的程序性权力，更像是一种“泡沫权利”，在参与行政活动之前及参与过程中极其美丽诱人，但一旦行政过程结束就会像泡沫破灭后飘散在空气中化为虚无，仅留下一段美好的回忆与联想罢了。行政机关与公众二者间信息的不对称占有，作为影响公众参与有效性的一个基础性因素，客观上呼唤政府信息公开法律制度的确立与建构，以实现行政机关与公众间信息占有的平衡，保障公众参与实现其预期的价值与理念。

　　然而客观地说，在《政府信息公开条例》颁布之前，中国确实已经出现政务公开[6]的若干规定与实践：在立法机关方面，有1988年的《全国人大常委会新闻发布会工作规则》以及1989年《全国人民代表大会议事规则》等有关公开的规定；在行政机关方面，1999年公安部发布《关于在全国公安机关普遍实行警务公开制度的通知》92000年国家税务总局发布《关于在全国税务系统进一步实行文明办税“八公开”的通知》，2000年国家工商总局发布了《关于在全国工商行政管理系统深入推行政务公开制度的通知》等；在检察机关方面，1998年最高人民检察院发布了《关于在全国检察机关实行“检务公开”的决定》；同时，2000年12月中共中央办公厅、国务院办公厅也专门发布了《关于在全国乡镇机关全面推行政务公开的通知》，2005年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅又发布了《关于进一步推行政务公开的意见》等有关政务公开的规定。[7]但是政府信息公开与政务公开有所区别，全国亦缺少一部统一、完整规定政府信息公开的法律规范，有关政务公开的规定多为部门规章或地方政府规章，法律效力低且过于分散，公众参与仍然面临着缺少政府信息公开法律制度所提供的政府信息服务与支持的制度性瓶颈。在这样的现实背景下，统一规范有关政府信息公开的行政法规—《公开条例》作为一个对公众参与现实困境与迫切需要的回应于2007年正式颁布了。

三、互联网与政府信息公开—便捷与安全的逻辑考量

　　在现代网络社会中，同传统的信息传播途径相比，网络作为新兴的信息处理与信息传播途径，以其“开放性、共享性、交互性、动态性和传递数据快、覆盖面广等特征”[8]逐渐成为一般民众与国家工作人员日常工作与生活不可或缺的信息武器。与此同时，政府也在顺应着社会网络化与信息化的潮流，逐步推进电子政务建设，“根据最新数据，目前我国各级政府网站的拥有率已经高达86.2%，96％的国务院部门、97％的省级政府、96.7％的地市级政府、87％的县级政府拥有了自己的网站”，[9]在计算机网络的巨大推动与影响下，传统的商业交易活动与政府管理活动都有了新的面貌与气象，“电子商务”、“电子政务”已在世界各地蔚然成风。

　　在过去，由于在政府信息公开方面存在着国家机关间的部门分割，束缚了机关间信息的共享，并容易造成信息资源设施的重复建设，于是在现实中，一些国家机关已经尝试着进行部门间信息共享和交流，通过整合相关资源，提升对公众的信息服务水平，推进跨部门合作。尤其对与公众联系密切，其行政活动对公众的权利义务影响也更为直接的行政机关而言，行政机关及它们之间推进使用互联网，为公众参与行政过程提供更多的便捷，提升政府信息公开服务，也慢慢成为网络信息社会的政府加强自身信息化建设的内在要求。互联网为政府信息公开提供便捷、有效的技术式支撑：对属于《公开条例》第9、10、11和12条所规定的政府主动公开的政府信息范围，在采用传统的政府公报、报刊、电视、广播等方式外，使用网络的方式公开该类政府信息也使得政府信息公开更加便捷、覆盖面广且持续时间久远（只要相关网站存在且未遭破坏，相关的政府信息就会存续持久。网络社会中政府公报、报刊的辐射力逐渐减弱，电视、广播更加注重政府信息公开的即时性报道，持续性影响力不足）；对属于《公开条例》第13条所规定的依申请公开的政府信息范围，除电话、信件等传统方式申请外，相对人使用电子邮件等网络方式申请政府信息公开也更加经济与便捷，网络为相对人申请政府信息公开提供了多元化及便捷的选择；还有一个现实的公众参与实践中广泛存在的难题是，许多民众不知晓获取相关政府部门政府信息的具体途径，如联系电话、通信地址、电子信箱等，网络也为这种难题提供了便捷、有效的解决方式，现实生活中流行的“有问题百度一下”，“有问题google一下”，通过互联网中的百度或google等网络搜索网站即可方便获取相关政府信息公开的具体途径。

　　然而对虚拟计算机网络潜在风险的预估与判断也在时时提醒着敏感的人们：随着网络化、信息化社会的到来，特别是政府机关网络化计算机系统的大规模建立、部门信息基础设施之间及其与国家其他关键信息基础设施之间的进一步融合与交流、公众对网络信息化依赖程度的进一步增强以及民间对政府电子政务建设的更高期待，政府计算机网络面临的各种风险也越来越多，随之而来的政府系统的计算机网络安全问题日益受到关注。于是，一个更为理性的做法似乎是：电子政务建设一方面要扩大网络化政府信息公开的范围，提高透明度和开放力度，保障公民的知情权与参与权，另一方面又要时刻做好各种风险防范与预警工作，警惕并采取切实措施制止对各种政府计算机网络的非法入侵和恶意攻击。部分由于病毒、黑客等人为的有意识破坏，部分由于计算机操作者自身的疏忽过失以及计算机网络软件可能存在的安全漏洞，使得病毒、黑客、国外情报系统等不法攻击有机可乘，政府计算机系统所面临的病毒、黑客等威胁将变得更加严峻和危害巨大。病毒、黑客等在破坏信息基础设施的同时，也将导致信息基础设施与信息基础设施之间的灾难性连锁反应，极大地增加造成信息基础设施瘫痪的“多米诺”骨牌效应以及导致政府计算机所保存的重要的秘密政府信息和属于公开范围的政府信息永久丢失与毁损的危险。病毒、黑客或者会侵入政府计算机网络系统，修改政府信息，使公开的政府信息失真，从而可能会给依赖政府信息的公信力作出相关决定或决策的相对人和其他国家机关造成不可弥补的重大损失；或者会侵入政府计算机网络系统，发布一些违法的不相关信息或广告，影响网络的正常运行；或者直接破坏整个政府计算机网络系统，使其彻底瘫痪，根本无法运作。于是，互联网在给政府信息公开带来便捷的同时，也带来了信息安全的隐患与威胁，如何既能利用互联网的便捷，又能保证政府计算机网络的信息安全，依然是互联网时代政府信息公开的一个基础性课题。

四、互联网时代的公众参与—形式意义与实质意义的融合

　　无论是2003年的孙志刚案件，2007年的厦门停建PX石化项目事件，还是新近发生的“躲猫猫”案等一些影响巨大且推动中国民主法治进程的事件，似乎都在诉说着这样一个现象：事件发生后，网络与报纸等媒介第一时间进行了热烈讨论或者报道，将事件抛向社会与公众，形塑着事件的公众影响力与知名度，然后大学的专家学者及其他公共知识分子借助这些媒介或者通过其他场合发表自己的独立意见，提供专业化的智识支持来进行配合式的呐喊，这两种力量结合在一起，便给官方造成了巨大的社会压力与舆论负担，迫使官方需要进一步审视并不断修正着自己的行为，这样便有意无意地形成了社会自下而上影响并推动国家相关的决策或制度的变革与进步。“随着互联网逐步发展，信息交流的扩展，人民的参与意识，特别是对政府的监督和诉求会越来越多。”[10]在中国的民主法治进程中，网络以其特有的虚拟性和广泛的普及性正在成为不可替代的制度进步的助推器，也给公民提供了另一种途径与国家进行非面对面式的互动，网络已经成为新兴而且影响巨大的公众参与方式，以自身特有的方式在推动着公民社会的孕育。

　　互联网作为新兴的交流沟通工具，给公众参与带来了更加多元化的方式选择，除了传统的面对面、书信式的交流外，互联网上的电子邮件、网络论坛等“中介式互动”[11]方式也成了公众参与的新兴方式，而且相对于传统方式，网络的虚拟性以及参与主体的匿名有其自身独特的优势，因某些原因在传统公众参与方式下不敢或不能表达的独立意见与言论，可借助虚拟网络平台反映至行政机关，给行政决策或行政决定提供更为多样化的选择空间。当然网络的虚拟性以及参与主体匿名的优势同时也可能意味着是它的劣势，正是由于虚拟，正是由于匿名，也极有可能导致行政机关对公众意见的不予理睬，导致相应意见的回应或反馈的缺乏，于是公众对行政参与的满心欢喜与极大热情极有可能被行政机关的冷漠与无情所亵读，网络化的公众参与也可能仅仅是一种摆设而已。因此，建立某种形式的网络意见的回应和反馈机制以及相应的监督制度则应该是网络化公众参与的必要制度铺垫与逻辑前奏。不管怎样，在网络化、信息化已经成为不可阻挡的世界发展潮流时，加快电子政务（或称电子政府）建设也成了网络化时代背景下政府的一项重要的公共职责。当今世界已经掀起电子政府立法的浪潮，美国、芬兰、澳大利亚、欧盟等都已经制定了统一的、专门的电子政府法，有些国家虽没有制定专门的电子政府法，但通过制定许多相关单行法律或者通过修改行政程序法，也为电子政务扫清法律障碍。[12]

　　然而，本文在探讨互联网与公众参与时，其着眼点并不仅仅在于分析互联网作为公众参与的一种形式以及两者之间形式意义上的联系，还试图通过首先分析政府信息公开与公众参与之间的密切联系，并借助政府信息公开这一沟通媒介或者桥梁来进一步分析互联网与公众参与在更深层次意义上的微妙关系—网络提供了政府信息公开的便捷，而政府信息公开又是保证公众参与有效性的制度基石，于是基于政府信息公开的媒介，新兴的网络也在另一个实 质意义的层面上促进了公众参与有效性的实现。

　　在中国公众参与图景的解读与分析中，已经看到了蓬勃发展的公众参与民主实践，也看到了公众参与的另一尴尬面—公众参与的虚置与形式化。作为对行政法传统模式的“传送带理论”[13]危机的一种回应以及对宪法上人民主权原则的坚守，目前“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。”[14]行政过程更多地被视为是一个政治过程，是对各个不同利益的平衡与调和，通过各个与行政活动有利害关系的主体对行政过程的有效参与，来增加行政行为的公信力与可接受性，寻求行政过程与结果的合法性支撑。如前所述，中国的多个法律文件对公众参与行政立法、行政决策与行政决定过程作了明文规定的法律保障，遗憾的是“虽然在规则层面上存在多种民意表达可能性，但在现实中，信息的不对称占有，利益组织化的不均衡，程序公正的缺位，回应和规则机制的虚无，都构成真实、有效民意表达的障碍。”[15]在行政过程中，行政机关和行政相对人之间，尤其是和分散的未经组织化的相对人之间存在着信息占有的不对称，双方信息量不平等，何以能保证双方对最后行政决定的影响亦是平等的？特别是那些专业性、技术性强的行政活动，相应信息的缺少即意味着话语权的丧失。在有行政机关、行政机关的管制团体和分散的未组织化的利益代表三者参与的行政过程中，信息同样起了关键性的作用，“受管制的利益在行政决定的所有阶段都有优势，因为行政机关最终作出决定所必须依赖的信息，在很大程度上来自管制团体”，[16]同时在行政机关对管制团体长期的行政管理中，它们易于形成一定程度上的利益同盟，导致行政机关被管制团体所俘获，形成“管制俘获”，于是一般的、未经组织化的以及信息占有量少的公众在整个三者参与的行政过程中的“花瓶地位”不可避免。行政机关在履行公务职责过程中制作信息以及向其他个人和组织获取信息，它们是社会中最主要的信息拥有者，行政机关基于纳税人的钱所制作和获取的信息属于公共物品，这种公共物品除法律规定必须保密外，都应向全社会公开，否则不仅与政府信息的“公共性”相违背，公众参与的有效性也难以保障。缺少政府信息公开法律制度对公众参与的基础性支撑，公众参与的现实困境似乎是一个死胡同，始终无法绕出来。作为解决公众参与有效性现实困境的一个可行性出路，政府信息公开法律制度的建构似乎也在暗示着公众参与的春天的到来，尽管真正保证公众参与的有效性还需要其他相关制度的配合与支持。

　　前已述及，互联网对于政府信息公开的便捷，既有行政机关公布相应政府信息方面的便捷，亦有行政相对人申请获取政府信息方面的便捷。尽管我们或许还未充分意识到网络对政府信息公开制度的潜在革命性影响，但是在网络越来越普及的今天，电子化、网络化政府信息的及时便捷的获得，弥补了政府信息公开申请传统方式的不足，给公众配备了强有力的“信息武器”，一定程度上实现了行政过程中行政机关与行政相对人至少在某个具体行政决定所涉及的相关信息方面尽可能的均衡，增强了公众在行政过程中与行政机关辩论、谈判与协商的筹码，给公众参与的有效性提供了强有力的“信息支撑”。在一定意义上，或许正是新兴的网络使政府信息公开制度价值更加现实与真实。在承认政府信息公开制度是保障公众参与实质有效性的必要基础的前提下，网络亦使得这一制度基础更为稳固与扎实。

注释：
　　[1]有关具体的政府信息公开与公众参与的紧密关系参见本文第四部分的分析。
　　[2]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视》，中国政法大学出版社2002年版，第17页。
　　[3]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视》，中国政法大学出版社2002年版，第122页。