试论股权的性质

宋君


　　股权是各出资人将其财产出资组成公司，形成公司财产权之后，再从公司取得的一种权利。股权的具体内容和表现形式，有些是直接的财产权，如股息、红利分配权；有些不具有直接财产权的内容，而有人身权性质，如股东身份权、公司内部的选举权和表决权等，但这些人身权归根结底是由财产权决定的，是财产权的另一种表现形式。
　　股权作为财产权，是怎样一种性质的财产权？它是所有权吗？诚然，出资人对于公司成立之前他用以向公司出资的那部分财产，通常拥有所有权（国有企业对其用以投资的财产的权利性质，后面再作分析）。但是，当他们出资组成公司并成为公司股东以后，他们对于原出资财产再不享有独立的所有权了，这时公司法人取得了对全体股东出资财产的所有权。关于这个问题，除了本文第一部分论述的理由外，还可以从股权的具体内容和范围加以分析。
　　股东出资组成公司以后，公司法人取得了对于全部出资财产统一的支配权，股东对于公司财产（哪怕仅指由他出资的那个部分）实际上已不再能独自占有、使用、收益和处分了。各股东对于有关公司财产的支配问题，有权发表各自意见，但各股东的意见必须通过全体股东所组成的集体即股东会加以集中，以集体决议方式统一表达。股东会集体由全体股东组成，但它不是各单个股东的算术之和，它是一个组织、一个有机整体。股东会集体意志不是各个股东意见的混合，它实行少数服从多数原则。股东个人有不同意见，除法律或公司章程作了特别规定外，须服从集体决议，不得坚持按照个人意见支配公司财产，也不能随意退股。由此可见，股东个人对于公司财产（哪怕仅指他所出资的份额）已经丧失独立支配权，不再享有所有权；全体股东原出资的财产已转为公司法人这个单一集体所有。股权与公司法人所有权的关系怎样呢？它只是公司法人所有权整体的一个有机组成部分。股东是股东会集体的成员，股东会是公司法人的一个内部机关。一个组织体的成员不能脱离该组织而独立存在，股权不能脱离公司法人所有权而独立存在，它不是独立的所有权；这就象细胞是构成有机体的基本单位，但细胞不能脱离有机体而存在一样。
　　股权是一项重要内容是股息、红利分配权。有人把它当作股东享有的独立的收益权，这不对。公司财产运营结果的收益权属于公司法人，只有公司才享有统一的或独立的收益权。公司实现统一的收益权之后，再按公司法和公司章程规定，将公司收益以股息、红利方式分配给各股东，兑现股东的股息、红利分配权。
　　股权的另一些重要内容是参与制订公司章程、任免公司业务执行机关、出席股东会并享有表决权、监督公司业务执行的有关业务活动等等。这是各股东为公司集体利益或者说为全体股东共同利益而参与的共益权。肌东上述每项权利的行使都要受到其它股东行使权利的制约，因而都不是独立所有权的表现。
　　人们通常认为股权还包括公司剩余财产分配权。近来有些同志以此作为股东享有所有权的重要论据。我认为，应该区别"出资人"、"股东"与"原股东"这几个概念，不应混淆。所谓股东，即公司股东，是指公司成立以后至公司解散以前即公司存续期间的公司成员。公司成立以前的出资人，是公司的发起人或认股人，但尚不是股东。公司解散以后，公司不存在了，股东也不存在了，这时所谓股东实际上只是"原公司股东"。当初出资人将各自财产出资组建公司时，就有两个先决条件（这些条件是公司法和公司章程确认的），即：第一，当公司存续时，他们取得股权；第二，当公司解散清算时，分配剩余财产。当他们行使分配剩余财产这一权利时，实际上他们不是以股东身份，而是以公司原出资人身份出现的。因此，严格地说，分配剩余财产不属于股权的一项内容，而是与股权并列的一项权利，是设立公司或其后入股时，出资人同公司同时设定的两项条件之一。因此，剩余财产分配权是当初出资人对于出资财产拥有所有权的一种表现，是公司解散以后对于原出资所有权的一种"复归"，而不能用来作为证明股东享有所有权的论据。恰恰相反，由于公司存续期间股东通常不能收回原出资财产，只有公司解散、股东身份实际上已不存在时，公司的剩余财产才"复归"于原出资人，这正好表明股东——只要他们还是股东，对于公司财产便没有独立所有权。
　　也许有人要说，你说股权不是独立的所有权，而只是公司法人所有权整体的有机组成部分，从公司内部关系来说，也许有道理；但股权是可以转让的，特别是股份有限公司的股权表现为股票，股票可以自由流通，不是独立的所有权怎么能够转让呢？我们说股权不是独立的所有权，但它毕竟具有相对独立性，特别是股票，它是股权的证券化，形式上的独立性更为明显。但即使是股票，它所代表的股权的内容，只是公司法人所有权的一个有机组成部分，是不能离开公司法人所有权而完全独立的权利。因此，当发生股东转让时，其所转让的实际上只是该公司法人所有权的有机组成部分。正因为如此，所以股权转让须经法人同意或进行登记（过户）。如果转让的是独立所有权，一般是不需要经过这些手续的。由于公司种类不同，各种股权转让的限制也不一样。最特别的是股份有限公司发行的无记名股，这种股票转让以交付生效，不需经公司同意或过户。因为这种股票所代表的权利（股权）有限，
　　一般只享有分配公司的股息、红利的权利，而不享有作为公司成员的其他权利。但是，无记名股票持有人可以取得如普通股东一样的其它权利，只要他们在公司的股东名簿上登记即可。可见，即使是无记名股，其股权性质仍与普通股权无本质区别。
　　有人提出这样的问题：如果说出资人出资组成公司，其对于出资财产的所有权便让渡给公司，形成公司法人所有权，他们换取的股权只是公司法人所有权有机整体的一个组成部分，那么，出资人的所有权是怎样"丧失"和转移的？
　　对于这个问题的回答其实很简单：各出资人是自愿将各自出资财产所有权让渡给公司的；让渡的条件是向公司换取股权即公司法人所有权整体中的一个组成部分，并且在公司解散或破产时有权分配剩余财产。这种所有权转让的依据，则是公司法和全体股东依据公司法订立的公司章程。有人说，查看各国公司法，并未发现公司对其财产享有所有权的明文规定。其实，从各国公司对于公司股东会、董事会等机关的职权及对于股东个人权利的各项具体规定，已经清楚地表明了这点，无须标明"所有权"三字才足以说明公司取得了财产所有权。
再论物权行为无因性原则与善意取得制度
——以物权变动模式为视角
张建生
（西南政法大学，重庆 400031）
【摘 要】 在保护交易安全上，物权行为的无因性原则与善意取得制度已成为学者们争议的焦点之一。通过对“优越论”观点的冷静分析发现，这两者制度在不同的物权变动模式中有着不同的价值定位。在采取物权形式主义的物权变动模式下，物权行为的无因性原则固然可以与善意取得制度成为互补关系；但在我国采取债权形式主义的物权变动模式下，不管在形式合理性还是在实质合理性上，善意取得制度均比物权行为的无因性原则更为合理。
【关键词】 物权行为理论 无因性原则 善意取得 物权变动模式


一、问题的提出
随着物权立法的展开，物权行为理论已经成为学者们争议的一大热点问题。其中，对于物权行为的无因性原则与善意取得制度在保护交易安全上的孰优孰劣上，可谓是仁者见仁智者见智。并已诞生不少的优秀的学术专著和论文。①到目前为主，主流观点认为，物权行为的无因性原则无论在保护交易安全的机理、适用范围还是在保护第三人的条件上均比善意取得制度更为优越（以下简称“优越论”）。对此笔者持保留态度，并将试着运用法学基本理论对其进行解构，认为这两个制度在不同的物权变动模式中有着不同的价值定位。在采取物权形式主义的物权变动模式下，物权行为的无因性原则固然可以与善意取得制度成为互补关系；但在我国采取债权形式主义的物权变动模式下，这个结论是否还成立呢？这就是本文所试图解答的问题。
二、对“优越论”观点的评析
（一）在动产领域，无因性原则是否优越于善意取得制度。
“优越论”认为动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。其理由如下：（1）依据善意认定的一般规则，第三人必须为其是否善意自负举证责任，这样就不合理地加重了第三人的负担。[1]（2）善意取得制度实行的是主观善意标准，而要想建立一个法理上完善、司法上可行的善意取得制度，就必须就第三人的“善意”建立起一个客观标准，但是用客观标准来确定主观心态非常困难，在当代信息高速发达的社会，善意的举证困难更大，司法上有根本不能解决的问题。而无因性原则将第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否作为其“善意”的确定标准。这样，因不动产登记与动产的占有是一个客观的事实，故其所确定的善意标准是一种在外界容易识别且在司法上比较易行的客观标准。因此，无因性原则是对善意取得制度的扬弃，是在更高的层次上实现了公正。[2]
笔者认为这两种观点均值得进一步的商榷：第一，善意取得制度中的“善意”实行举证责任倒置原则，即由原权利人就第三人的“恶意”进行举证，否则法官就认定第三人为善意。因此，第三人并不需要就其善意与否自负举证责任，而是被推定为善意；第二，即使无因性原则所确立的客观善意标准是建立在不动产登记与动产的占有（交付）等物权公示公信力的基础之上，但是公信力也有绝对公信力和相对公信力之分。前者指不分第三人的善意与恶意，只要第三人根据公示的内容而与表征权利人进行交易，其利益就必然会受到法律保护。但是由于采取绝对公信力原则违备人们的公平正义观念以及打破了当事人之间合理的利益平衡。故该原则早已被各国立法所抛弃，转而采取相对公信力原则，即只有无过错的相信公示内容的善意第三人与表征权利人所为之交易，其利益方可受保护。这样就将明知或应知公示内容不真实而仍与表征权利人交易的恶意第三人排除在外，这样也就在牺牲原权利人利益和保护善意第三人之间找到了一个合理地平衡点。
至于相对公信力原则中的第三人的“恶意”的举证责任的承担与判断标准，笔者认为其与善意取得制度中的“恶意”判断标准如出一辙。它不仅也实行举证责任倒置原则，即由原权利人就第三人的善意与否进行举证，否则推定第三人为善意，而且第三人的“善意”也同样可结合以下因素进行认定：（1）第三人在交易时是否已知道转让人为无权处分；（2）转让的价格；（3）交易的场所和环境；（4）转让人在交易时是否形迹可疑；（5）转让人与受让人之间的关系。[3]由此可见，在无因性原则当中，建立在物权公示的公信力基础之上的所谓客观善意标准其实质仍然是一个主客观相结合的标准。因此，以此来否定善意取得制度的主观善意标准，这不仅是对公信力原则的一个误解，也是对善意取得制度中的善意认定标准的一个误读。
（二）不动产物权变动是否适用善意取得制度
“优越论”理论认为不动产物权变动不适用善意取得制度。其理由如下：①不动产物权登记有公信力，第三人可受登记公信力的保护；②现实生活中没有承认不动产善意取得的必要。因为交易的相对方即使受处分人的欺骗，但只要到不动产登记簿上一查便可清楚。而一旦出现处分人为非权利人时他就会中止与其交易，因此没有保护交易安全的必要。[4]
笔者认为事实上并非如此，其理由如下：（1）在动产，善意取得制度的直接理论依据为占有的公信力，而登记同样具有公信力。既然动产因占有的公信力取得其物权可为善意取得，那为何不动产同样因登记的公信力而取得物权就不能为不动产善意取得呢？！笔者认为这仅仅是说法不同而已，其实这两者之间的法理是相通的，即都是建立在物权公示的公信力基础之上，否则，其在法律上就无法自圆其说；（2）不动产善意取得制度根本就不适用于“慌称自己有权利”的情形，它仅适用登记瑕疵的情形，比如由于登记官吏的失误、物权受让人伪造出卖人的登记委托书、受让人与第三人恶意串通伪造代理授权委托书，以及登记实质关系的无效、被撤销等原因而造成登记簿不当等情形。这时，善意第三人因相信登记信息真实而与登记名义人进行交易，故该善意第三人的利益就该适用不动产善意取得制度对其进行保护；（3）根据民法原理,物权的取得有原始取得和既受取得两种方式,前者有生产、先占、添赋、善意取得、时效取得等；后者有买卖、赠予、继承等。而在这些取得方式中并没有将公信力作为物权取得方式的法定方式加以规定，因此如果否认不动产的善意取得制度将有悖于整个大陆法系物权制度的基本构造。[5]
（三）在保护交易安全的机理上，无因性原则是否比善意取得制度更为优越
“优越论”的观点认为答案是肯定地。他们认为无因性原则的法理构造在于切断债权行为与物权行为之间的效力联系，使物权变动发生的“机关”仅在于当事人之间的物权合意而不受债权行为效力的影响。这不仅是法律行为理论的精华——意思自治原则在物权领域的应有体现，而且也符合法律体系结构严谨的逻辑要求。而善意取得制度则是从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权，从而保护善意第三人的，它有着自身不周密的缺陷。即根据善意取得制度，第三人取得物权的法律基础是事实行为而非法律行为。而事实行为是不能撤销的。这样，如果无权处分人与第三人之间存在的法律关系存在瑕疵时，双方均没有撤销权，故最终对第三人的保护仍有缺陷。而根据无因性原则来处理，则双方可根据债法上的不当得利请求权的方式进行救济。[6]
笔者认为这个似是而非观点是不成立的。因为将第三人取得物权的法律基础定位于事实行为而非法律行为，这也仅仅是就善意取得性质进行解释的多种理论中的一种，并不具有绝对必然性。具体在当事人之间的法律构造上，在不同的物权变动模式中有着不同的选择。在实行物权形式主义的物权变动模式中，出让人与受让人之间订立的合同有效，而无权处分行为则为效力待定。如果出让人事后没有经过权利人同意或取得处分权，则无权处分行为无效。这时善意第三人只能“从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权，从而保护善意第三人”。但在实行债权形式主义的物权变动模式中则完全是另外一种情形，即“无权处分合同为效力待定，但不得对抗善意第三人 。” [7]即在存在善意第三人的情形下，无权处分合同乃为有效合同。另外善意取得前提就必须是善意第三人与无权处分人之间存在合法有效的交易行为，而且双方之间的交易的存在也是该制度之所以对第三人特别进行保护的一个非常重要原因。而交易的实质乃为法律行为，故第三人取得物权的法律基础在本质上仍为法律行为。因此，尽管善意取得制度建立的客观法理构造是物权公示的公信力，但其内部逻辑关系仍是建立在合法有效的法律关系之上，而并非从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权。
（四）在适用范围上，无因性原则与善意取得制度是否为互补关系
“优越论”观点认为，善意取得制度解决的是行为人无权处分的第三人保护问题；而物权行为的无因性原则解决的则是当原因行为无效或被撤销但第一受让人为有权处分时第三人的保护问题，因此两者是互补关系而非谁取代谁的关系。[8]
笔者认为这里存在一个循环论证的逻辑矛盾，即用自己的理论来对自身进行论证。因为在原因行为无效或者撤销时，第一受让人是否享有对标的物的所有权在不同的物权变动模式中有不同的答案。在物权形式主义的物权变动模式中，比如在德国，其前手因适用无因性原则而使其当然享有物的所有权；而在债权形式主义的物权变动模式中，比如在我国，由于其不实行无因性原则，故第一受让人对标的物并不享有所有权，其所为的处分乃无权处分，其当然适用善意取得制度。因此，在采取物权形式主义的物权变动模式的德国法中，无因性原则固然可以与善意取得制度并行不悖，共同为善意第三人的交易安全保驾护航；但我国以及与其他大多数国家的立法采取的乃是债权形式主义的物权变动模式，故善意取得制度不仅完全可以适用行为人无权处分的第三人保护问题，也同样可以适用当原因行为无效或被撤销但第一受让人为有权处分时第三人的保护问题，因此，在适用范围上，善意取得制度比无因性原则更为周延，我们不应该弃简从繁而人为的增添许多烦恼。
（五）无因性原则的相对化是否是对该原则本身完善的体现
所谓无因性原则的相对化，是指针对适用无因性原则所带来的种种弊端（如不分第三人的善意与恶意而予以一体保护等）而对该原则所进行的一种修正。其方法主要有条件关联说、法律行为一体化理论和瑕疵同一说。 “优越论”观点认为无因性原则的相对化不是因为物权行为受债权行为效力影响的结果，而是物权合意作为法律行为在物权领域的体现，受其调整的结果，是该原则在适用时进一步完善的体现。[9]
事实上无因性原则的相对化并非如此，而恰恰相反，它是从根本上对该原则进行了否定。下面顺着“优越论”观点的思路运用法律行为理论对无因性原则的适用情形进行实证考察。大多数学者认为，一项法律行为的有效应该符合主体合格、意思表示真实和内容合法等三个方面的要件。（1）主体合格。在一项交易中，债权行为与物权行为的主体为同一人，故若前者主体不合格，则后者主体通常也不合格。当然，这里可以有两个例外。一个是订立合同时行为人为未成年人，而当其为物权行为时则已成年。其实这时债权行为的主体瑕疵完全可以通过行为人的追认而得以消除；另外一个例外就是行为人在订立合同时正处于精神病状态，而其为物权行为时则已处于正常状态。在这种情形下同样可基于与未成年人情形中相同的法理而消除主体瑕疵，而且这两个例外在现实生活中也非常罕见。由此可见，就行为人的主体资格而言，无因性原则难以适用。（2）意思表示真实。债权合同在此归于无效的原因通常有欺诈、胁迫、趁人之危以及重大误解等。事实上，债权行为在此要件上的瑕疵通常必然要影响到物权行为的效力。这也是无因性原则相对化中的“同一瑕疵理论”之所以产生的理由之所在。当然，如果行为人在受欺诈、重大误解后知道了事情真相或者在受胁迫、趁人之危的状态消除后仍自愿与对方为物权行为，这时物权行为当然有效，但我们也可视为行为人放弃了撤销权，因此，其债权行为仍自始有效。这样，因债权行为和物权行为均为有效而同样没有无因性原则适用的空间。（3）内容合法。当债权行为内容违反公序良俗或者法律的强制性规定而归于无效时，以前德国主流观点认为物权合意是“无色无味的”，其不受道德和法律的约束，而事实上否认物权合意的伦理意义，这不仅缺乏现实的依据，同时也违反了法律行为理论的一般规则。因此，在法律行为的合法性问题上，物权行为与债权行为“同质”，其无因性原则也难以成立。[10]
当然，为了适应生活实践的需要，任何一种制度、原则均可以对其自身进行修正使其更为完善，但其修正的底线不应该是对其自身的根基进行否定，否则该原则也就不在成为其原则。而一旦我们将物权行为的无因性原则纳入到法律行为理论这台“显微镜”下进行实证考察时，却发现在绝大多数情况下，债权行为的无效时，其物权行为也必定无效。
另外，在我国采取债权形式主义的物权变动模式下，引进物权行为的无因性原则不管在形式合理性还是在实质合理性上均会对我国法律产生不利影响。首先看形式合理性。我国就建国以来所颁布的大大小小的法律所形成的法律体系已初具规模，但不承认无因性原则作为一种立法思路已经深深地渗透到各项法律制度的制定和运行过程。倘若现在贸然继受德国的无因性原则，必然会造成现有的法律体系的逻辑混乱。其次看实质合理性。在存在第三人已取得物权的情形下，若采用无因性原则，则原权利人只能向第一买受人主张不当得利请求权。但若采用善意取得制度，则原权利人不仅可以基于他与无权处分人之间的合同关系（如保管合同、租赁合同以及借用合同等）而行使违约损害赔偿请求权，而且还可以基于无权处分人的侵权或者不当得利而得到救济，因此其保护方法可以更为多样化。
三、小结
为达到保护交易安全这一目的，在民法体系中可以有多种制度设计，比如，取得时效制度、物权行为的无因性原则、法律行为制度以及善意取得制度等。可见物权行为的无因性原则仅仅是多种选项中的一个子选项，它并不是一个客观存在的事实问题，而是一个价值问题、解释问题乃至政策选择问题。各国常根据各自已有的法律传统及其其它实际情况而作出符合自己国情的选择，而通过对“优越论”的观点进行冷静的分析后就会发现，在采取不同的物权变动模式中物权行为的无因性原则和善意取得制度有着不同的价值定位。在采取物权形式主义的物权变动模式下，物权行为的无因性原则固然可以与善意取得制度成为互补关系，甚至在一定程度上前者确实比后者更为优越；但在我国采取债权形式主义的物权变动模式下，不管在形式合理性还是在实质合理性上，善意取得制度均比物权行为的无因性原则更为合理。

注释：
①比较有代表性的著作和论文有：孙宪忠：论物权法[M]， 北京: 法律出版社, 2001；李永军：我国民法上真的不存在物权行为吗？[J]，北京：人大复印资料，1998（9）；何宗泽：论物权行为无因性理论与善意取得制度[J]，安徽广播电视大学学报，2000（31）.
参考书目：
[1]孙宪忠.物权法[M].北京: 法律出版社, 2001.55.
[2]孙宪忠.物权法[M].北京: 法律出版社, 2001.202.
[3]王利明.物权法研究[M].北京: 中国人民大学出版社, 2002.269.
[4]孙宪忠.物权法[M].北京: 法律出版社, 2001.201.
[5]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社, 2002.401.
[6]李永军.我国民法上真的不存在物权行为吗？[J].人大复印资料，1998.（9）.
[7]孙鹏.物权公示论——以物权变动为中心[M].北京: 法律出版社,2004.32.
[8]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社,2001.636.
[9]孙宪忠.物权法[M].北京: 法律出版社,2001.188.
[10]尹田.物权法理论评析与思考[M].北京：中国人民大学出版社,2003.216－226.

Again on the abstraction of act of property right and the acquisition with good faith
——by analyzing the mode of the changes of property right
ZhangJian-sheng
Abstract: On the protection of the transaction of the buyer, the viewpoint which is better between the abstraction of act of property right and the acquisition with good faith is one of the focal points of scholars’ disputes. By analyzing “the viewpoint of superior”, we can find that they have different values in the different mode of the changes of property right. In the mode of the changes of property right which adopted the formulism of property right, the abstraction of act of property right can coexistence with the acquisition with good faith. But in the mode of the changes of property right which adopted the formalism of creditor’ rights, the acquisition with good faith is better than the abstraction of act of property right.