企业家如何防范法律风险之九/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 11:44:17   浏览:8054   来源:法律资料网
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企业家如何防范法律风险•之九

企业合同法律风险防范(中)

唐青林 项先权


◎合同争议的解决:尽量争取到自己的“地盘上”打官司
  合同争议不可避免,有了争议就要解决。如果是跨地域的合作双方发生了争议,由哪个地方的法院或者仲裁机构来裁判案件呢?
  我们中国人很相信“天时地利人和”,总希望解决争议的法院或者仲裁机构就在企业所在地的城市,一般不愿意千里迢迢地到外地进行一场诉讼或仲裁。在本地打官司,可以“熟门熟路”,而到千里之外打官司会有异地“作战”的种种不便、出差的奔波劳顿。所以,通过合同约定尽量争取到自己的“地盘上”打官司就显得异常重要了。
  首先,选择解决争议的方式,是仲裁还是诉讼。
  在我国,解决合同争议的途径可以选择(一)提请人民法院诉讼解决;(二)提交仲裁机关仲裁。但是二者只能选择一种,而且一旦选择一种就不能选择另外一种方式。如选择了仲裁,就不能到法院进行诉讼,即你自己已放弃了诉讼的权利,所以认为仲裁和诉讼可并存是错误的。
  那么,到底是选择诉讼解决还是选择仲裁更好?为了作出有利于企业的选择,企业在作出选择之前应了解法院诉讼和仲裁二者的如下区别:
  (1)启动程序的条件不同。如果没有在合同中明确约定仲裁条款和具体的仲裁机构,案件就只能通过法院诉讼解决;(2)受案范围不同。仲裁机构一般只受理民商、经济类案件,不受理婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷案件和刑事、行政案件;(3)管辖级别不同。仲裁机构之间不存在上下级之间的隶属关系,仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人可以在全国范围内任意选择信誉好的仲裁机构,而不论纠纷发生在何地、争议的标的有多大。而法院实行级别管辖和地域管辖。根据当事人之间发生的争议的具体情况来确定由哪一级法院及由哪个地区的法院管辖。无管辖权的法院不得随意受理案件,当事人也不得随意选择;(4)公开程度不同。仲裁一般不公开进行,所以如果案件商业秘密需要保密的,最好选择仲裁裁决。人民法院审理,一般应当公开进行,但涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的,不公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理;(5)选择裁判员的权利不同。在仲裁中,当事人可以根据自身的情况来选择仲裁机构、选择仲裁员,甚至选择仲裁的时间和地点,选择适用的实体法。而法院诉讼中,当事人无权选择审判员。当然,如果有法定情形的,当事人可以要求审判员回避。所以,仲裁更加具有灵活性;(6)终局的程序不同。仲裁实行一裁终局制,仲裁裁决一经作出就立即生效。而法院诉讼则实行两审终审制,一个案件经过两级人民法院审理。一个案件一审法院审理后,当事人还可以上诉到上级法院。二审法院审理结束后案件即告终结,发生法律上的效力。因此,仲裁的时间效率更高,能更快得到裁决结果。
  其次,选择解决争议的地点。
  我国《民事诉讼法》第二十五条规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。所以,只要企业能在合同条款谈判中占主动权的,尽量利用该法律条文的规定,约定由自己所在地的法院管辖。这样就可以避免到千里之外的异地去打官司。
  如果选择仲裁的,也可以通过合同条款约定管辖地点。例如一家北京的公司和一家深圳的公司签署了一份合同,北京的公司希望仲裁解决争议,而且希望在北京仲裁,那么可以这样撰写合同条款:“如果各方因合同产生争议,各方应首先尝试通过友好协商解决上述争议。如果无法通过友好协商得到解决,则应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会,根据提交仲裁时有效的仲裁委员会仲裁规则进行有约束力的仲裁。仲裁地点为北京。仲裁裁决是终局的,并对各方均具有约束力,各方同意受其约束并依其行事”。
◎如何防范“表见代理”给企业带来损失
  单纯说“表见代理”,可能有些人不懂,那么让我们从一个案例来看“表见代理”给公司带来损失的案例。
  刘某是浙江省台州市H机械制造厂驻哈尔滨业务代表。刘某从2005年以来,一直代表浙江省台州市H机械制造厂与哈尔滨市的客户进行商贸往来。2008年6月27日,刘某被浙江省台州市H机械制造厂辞退。辞退后,刘某在H厂完全不知情的情况下,利用手上剩余的一些盖有H厂公章的空白合同,与哈尔滨客户A、B公司签了两份协议,并利用个人账户收取定金360余万元后潜逃。事发后,A、B公司要求台州市H厂按照签署的合同履行,或者双倍返还定金共计720余万元。该案经法院审理后,法院判决台州市H厂双倍返还定金共计720余万元给A、B公司,造成台州市H厂经济损失720多万元。
  法院凭什么判决H机械制造厂败诉?其法律根据就是“表见代理”。我国《合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
  在本案件中,刘某已经被H机械制造厂辞退,不再有权代表公司签署任何合同。但是A、B公司作为与他长期经贸往来的公司,并未收到台州市H厂关于刘某被辞退的通知。A、B公司完全有理由相信,刘某和他们签署合同的时候,还是台州市H机械制造厂驻哈尔滨的代表。所以他们与刘某签署合同(合同盖有H厂的公章)后,该合同当然被认定有效。
  企业在发展的不同阶段,必不可少会发生辞退业务员、经理、驻各地的业务代表。这些业务代表在被辞退后进行的业务行为,很可能被认定符合“表现代理”,最后要公司承担责任。所以企业应重视这类风险的防范。
  防范这类法律风险的策略就是:(1)保管好盖章的空白合同。盖章的空白合同的总数、已经签署的合同都应该登记在册。辞退之前,应要求被辞退的业务员、业务代表将盖章的空白合同上交公司。(2)在被辞退的业务员、业务代表的影响范围内,发布通知、人事变动公告(例如本案中,就可以在哈尔滨当地报纸发布人事变动公告)。通知公司的客户有关该业务代表已经离职的事实。当然,《通知》可以写得客气、婉转,可以同时对客户一直以来的关照表示感谢等等。如新任的业务代表已经到位,可以同时在《通知》中告知新业务代表的姓名和联系方式,便于新业务代表迅速开展工作。一旦公司通知了,就不会被认定为“相对人有理由相信行为人有代理权”,公司就不需要承担不利的法律责任。
◎签署合同如何避免防范泄露商业秘密
  有时候企业对商业外谈判、签署协议的过程中,为了达成合同条款,双方需要逐步向对方提供一些信息、产品资料、性能数据等。有些场合下,可能最终协议没签成,却反而泄露了商业秘密。如何防止商业秘密被泄露?这就要充分利用保密协议或者框架协议中的保密条款。
  为了保护商业秘密,防范法律风险,我们建议企业在对外进行商业谈判之初就签署保密协议。尤其是涉及到重大投资、融资、增资扩股、公司并购等项目中,签署一份完善的保密协议是非常必要的。这样可以保证即便最终未能成交,不会因为谈判的进展而泄露商业秘密。否则,若没签署保密合同,就可能导致要么企业不敢给对方提供必要的交易参考信息,造成交易障碍;要么提供这类信息后被对方泄露出去,影响公司未来经营。
  一般保密合同可以包括如下条款:
  一、保密信息接受方的公司高层管理人员包括董事,合伙人,高级职员,雇员,法律顾问及代表人或代理人,在保密协议中承诺对有关本项目的资料、信息进行保密。
  二、对保密信息进行定义。“保密信息”指所有由披露方向接受方及其代表通过任何形式或媒介提供的与本项目有关的所有非公开的信息。保密信息包括但不限于,由接受方及其代表整理的所有分析、编辑及其他包含与本项目有关信息的文件(也就是派生文件)。
  三、保密信息的例外。保密信息不包含以下信息:(1)并非由本协议接受方违背本协议所造成的、已经或正在公开的信息;(2)接受方在非保密的基础上,已经或正在获得的信息,并且接受方并未知道提供信息的来源方对保密信息赋有保密义务的信息;(3)接受方或其代表在接受披露方提供此信息前已经获取的信息;(4)在未使用保密信息的情况下,由接受方或其代表开发的信息。
  四、泄密赔偿的约定。保密信息的接受方同意,在其违约泄密的情况下,承诺赔偿经济损失。包括全部直接损失和间接损失。包括诉讼发生的全部费用、合理的律师费等。
  五、保密信息的销毁。在保密信息披露方的要求下,接受方将销毁或返还披露方所有保密信息(包括电脑硬盘中的电子文档),销毁所有派生文件。
  如果在洽商、谈判过程中被对方泄露商业秘密或者不当使用企业的商业秘密,企业可以拿起法律武器保护自身合法权益。我国合同法第四十三条规定,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
◎注意区分《意向书》与《合同》
  经常有企业家向我们咨询意向书是否具有法律效力、签署意向书之后是否需要承担法律责任。为了防范签署意向书带来的法律风险,我们要正确区分《意向书》与《合同》的区别。
  实践中,合同可以以不同的名称出现,如合同,合同书,协议,协议书,备忘录、契约等。合同就是具有特定内容的协议,用来约定当事人相互之间的权利义务关系。同样具备上述特征的协议就是合同。至于合同的名字并不重要,关键是看其实质性内容。
  而意向书是双方当事人通过初步洽商,就各自的意愿达成一致认识而签订的书面文件,是双方进行实质性谈判的依据,是签订正式合同的前奏。
  两者之间有诸多的区别。(1)内容不同。合同的内容是合同各方之间的民事权利义务关系进行实质性的约定;而意向书的内容仅是合同各方就进行某交易进行了洽商,并一致决定继续洽商、谈判、缔约的意向,并没有对双方民事权利义务关系进行具体的约定。(2)签订时间不同。意向书是双方达成意向后签署,是签署正式合同的前奏。所以一般意向书在前,正式合同签署时间在后。(3)法律后果不同。签署正式合同后,合同会对签约主体具有法律约束力。违反合同的要承担违约责任;而违反签署的意向书,除非具有缔约过失的需要承担缔约过失责任,否则无需承担其他法律责任。我国《合同法》第四十二条规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;有其他违背诚实信用原则的行为。(4)两者之间可能混同。如果一份协议尽管名字是《意向书》,但是如果其内容具体约定了签约主体之间权利义务关系,那么对合同各方是具备法律约束力的,实际上已经是合同了。所以不能片面地认为意向书绝对不具备法律效力,关键还是要看其内容是否具备了合同的内容。


注:
1、本文首次刊登于《法制日报•周末》,作者为唐青林(北京市安中律师事务所律师)、项先权(浙江新台州律师事务所律师)。
2、本文为“企业家法律风险防范”系列文章之一。主要内容摘自作者于2008年11月在北京大学出版社出版的《企业家法律风险防范》(MBA、EMBA教材)。

■唐青林 北京市安中律师事务所律师
■项先权 浙江新台州律师事务所律师
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国家工商行政管理总局关于充分发挥工商行政管理职能作用切实加强安全生产工作的通知

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局

关于充分发挥工商行政管理职能作用切实加强安全生产工作的通知

工商明电[2002]11号

 

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:

5月8日,朱容基总理主持召开国务院第58次常务扩大会议,对加强安全生产工作作出了重要部署。各级工商行政管理机关要认真贯彻落实国务院的部署,充分发挥职能作用,切实加强安全生产工作。现通知如下:

一、进一步提高认识,牢固树立安全第一、安全生产责任重于泰山的思想。近一个时期,特别是今年4月以来,重大安全事故时有发生,安全生产形势比较严峻。党中央、国务院领导对此极为重视,江泽民总书记、朱容基总理和中央、国务院其他领导同志多次作出重要指示,要求高度重视安全生产,切实防止重大事故发生。5月8日,国务院又专门召开第58次常务扩大会议,对加强安全生产工作作出部署。安全生产常扩大会议,对加强安全生产工作作出部署。安全生产事关人民群众生命财产安全,事关社会稳定。工商行政管理系统各级干部一定要从实践“三个代表”重要思想和维护改革发展稳定大局的高度,进一步提高对安全生产极端重要性的认识。当前,尤其要教育引导广大干部正确认识和处理加强市场监管与保障安全生产的关系。工商行政管理机关是国家的市场监管和行政执法机关,承担着依法确认市场主体资格,规范市场交易和竞争行为,查处经济违法违章案件的重要职责,多项工作都与安全生产密切相关,在维护安全生产方面责任重大。各级工 商行政管理机关要进一步增强政治意识、大局意识、责任意识和安全意识,真正把维护安全生产作为加强市场监管整顿和规范市场经济秩序工作的重中之重,高度重视,加强领导,尽职尽责,抓紧抓实。

二、严把市场准入关,坚决把所有可能影响安全的市场主体堵在市场门外。各级工商行政管理机关要严格执行国家法律、法规关于企业前置审批的规定,依法加强对各类市场主体的资质审查,坚决把不合格的市场主体堵在市场门外。特别是对涉及人民生命财产安全,依法应经消防、卫生、安全监管等部门审批或许可的行业和项目,凡未经审批或未取得许可证的,工商行政管理机关一律不得核发营业执照。要正确处理依法登记与推进改革,热情服务,提高服务质量和效率,更要严格坚持依法办事;不得以简化手续为由擅自减少法律法规规定的前置审批或随意增加不必要的审批。各级工商行政管理机关要加强对企业登记注册工作的监督检查,一经发现违反法律规定的条件和程序办理企业登记注册的,要坚决予以纠正。

三、认真开展清理整顿,严格规范市场主体行为。各级工商行政管理机关要在认真贯彻落实国务院的统一部署,积极配合有关部门开展安全生立大检查的同时,重点抓好以下几项清理整顿工作:一是对涉及人民生命财产安全的市场主体的前置审批继续进行清理。凡未按规定办理前置审批的,要限期补办;逾期不补办的,责令其办理变更登记或注销登记。二是与有关部门密切配合,继续坚决取缔无照经营。严肃查处“三无”企业。三是积极配合有关部门清理整顿“五小”企业。对产品质量低劣、浪费资源、污染环境、不具备基本安全生产条件的“五小”企业,有关部门明确要求关闭的,工商行政管理机关要责令限期办理注销登记;逾期不办的,依法吊销其营业执照。各级工商行政管理机关在清理整顿中遇到阻力或暴力抗拒执法的,要及时向当地党委、政府报告和公安、司法机关反映,积极争取领导和支持。

四、继续加大力度深入整顿和规范市场经济秩序,严厉查处违法违章生产经营行为。一是继续密切配合有关部门,深入开展国务院已经确定的民用爆破器材和烟花爆竹、道路和水上交通运输、煤矿安全、化学危险品储运、公众聚集场所消防安全等五项专项整治,严肃查处违法违章经营行为。二是围绕与工农业生产和消费者吃、住、行密切相关的商品,集中力量开展打假治劣专项执法行动,切实保护生间;以食品、饮料打假为重点,保安全消费;以建筑装饰材料打假为重点,保安全居住;以汽车、摩托车配件打假为重点,保安全行驶;三是把保安全作为集贸市场专项整治的一项重要内容。集贸市场是商品集散地、火灾易发部位和公众聚集场所,管理不严,极易引发安全事故。各极工商行政管理 机关在集贸市场专项整治中,要严厉打击销售假冒伪劣、有毒有害食品、化妆品等违法行为,维护群众消费安全;积极配合公安、消防等部门,监督市场主办单位建立健全消防安全规章制度,加强管理,堵塞漏洞,切实防止火灾、爆炸等事故发生。

五、加强市场巡查监管,及时消除安全隐患。各级工商行政管理机关要积极改革监管模式,创新监管制度,依法强化对各类市场主体和交易市场的监管。一是继续大力规范和完善市场巡查制,重点加强对国务院确定的有关五项安全专项整治的企业和场所的巡查监管,及时发现安全隐患和案件线索,积极配合有关部门予以纠正和查处。二是在工商所全面建立企业“经济户口”,充分发挥工商所对辖区内各类企业的属地监管作用,及时掌握企业动态情况,及时发现和查处违法违章经营行为。

六、严格执法,规范执法行为。各级工商行政管理机关要进一步完善执法制度,严格执法纪律,对危害人民群众生命财产安全的违法违章行为决不姑息手软,切实做到有案必查,有查必究,有处必果;坚决纠正和查处有法不依,执法不严,违法不究,以罚代刑等违法违规行为。

七、标本兼治,重在治本,抓紧制定完善涉及安全生产的工商行政管理法规、规章。完善法规,健全法制,是加强安全生产的治本之策。一是加快立法立规步伐。抓紧拟订《取缔无照经营办法》,报国务院审定后发布主季行,为清理取缔无照经营,从源头上遏制扰乱市场秩序、影响安全生产的违法行为提供有力的法律依据;加快《商事登记法》、《市场监督管理条例》的起草步伐,通过完善市场主体准入制度和市场监管法律法规,保证工商行政管理机关严把市场准入关,加大监管执法力度,严厉查处影响安全生产的违法违章行为。二是加强法制宣传教育。积极采取多种形式,广泛宣传涉及安全生产的工商行政管理法律、法规、规章,增强全社会的法律意识和安全意识,促进守法经营,为加强安全生产工作营造良好的社会法律环境。

八、建立严格的责任制,强化对安全工作的领导。各级工商行政管理机关的一把手要对本单位整顿和规范市场经济秩序、确保安全的工作负总责,分管负责同志对管辖范围内的工作负直接责任。各级工商行政管理机关的纪检监察机构要忠于职守,严格执纪。对于在整顿和规范市场经济秩序、确保安全工作中领导不力、执法不严、失职渎职、徇私舞弊的领导干部和工作人员,要严肃处理,决不姑息。

九、转变作风,狠抓落实。整顿和规范市场经济秩序、确保安全是一项十分艰巨繁重的工作。各级工商行政管理机关要认真贯彻落实党的十五届六中全会《决定》精神,按照江泽民总书记“三个代表”重要思想和失容基总理“忠于职守,勇于负责,清正廉洁,执法如山”的要求,在当地党委、政府的领导和统一部署下,采取有力措施,尽职尽责抓好整顿和规范市场经济秩序、维护安全生产的工作,确保各项任务的完成,以优异的成绩迎接党的十六大胜利召开。国家工商总局将派出12个工作组,对各省、自治区、直辖市整顿和规范市场经济秩序、加强安全生产的工作进行重点督查。

附件:国家工商总局督办督查工作组分工名单(略)


二OO二年五月十三日

论供精人工授精子女的知父权
——以家庭为伦理实体的视角

内容摘要:AID子女的知父权是由AID技术引起的新型法律问题。为解决该权利与AID父亲隐私权间的冲突,本文借用了伦理学的方法,以家庭为伦理实体进行考察,并得出了两种可能的解决方法:修复异化的伦理关系,或者求助于更一般的伦理标准。

  关键词:AID  知父权 家庭 伦理实体

  随着科技的进步,越来越多曾困扰我们的问题逐渐得到解决,但同时新的问题也接踵而至。例如人工授精技术,它一方面为众多不孕家庭带来了福音,另一方面却产生了不可忽视的社会、法律甚或伦理问题。医学上将人工授精技术分为两种:夫精人工授精(artificial insemination by husband,简称AIH)和供精人工授精(artificial insemination by donor,简称AID)。夫精授精使用的是丈夫的精子,AIH出生的子女与父母均有血缘关系,基本不会导致伦理问题或法律纠纷。因此本文将主要讨论后者,即供精人工授精(AID)。AID则是使用丈夫以外的男性的精子使女性怀孕,妻子所怀的实际上是别人的孩子。这种生育方式使以血缘为基础和纽带的传统家庭关系受到根本性的冲击,切断了婚姻与生儿育女的纽带。 而AID把人性与生物性分开,更破坏了婚姻在心理、生物上的统一性, 极易引起各种伦理和法律问题。单就法律而言,一个争议较多的问题即:AID子女是否有获知自己血缘父亲的权利(即知父权),包括其知父后是否有在任何一方难以维持生计时从血缘亲属处获得抚养的权利或扶养自己血缘亲属的义务等。鉴于各部门法对此讨论详细,本文将主要从伦理的角度,即以家庭为伦理实体的视角来分析该问题。

  一、AID子女的知父权与血缘父亲的隐私权

  AID子女的知父权在法律上属于知情权的范畴,而与所有知情权——隐私权的矛盾一样,知父权与其血缘父亲的隐私权天然便存在紧张关系。隐私权本质上来说是一种专属于个人的权利,它所代表的是个人(如AID父亲)的利益,是用来抵抗外界知悉的一种对世权、绝对权。而知情(父)权不仅体现出个人的生存利益,也体现出了公共利益,其所包括的利益已不仅仅是个人的,而是整个社会的。 AID子女一旦获知自己并非养父亲生,必然会产生追问血缘父亲的欲望。对此,有些学者认为人类有权知道他们的生物学出生,不告知孩子的出生侵犯了孩子的自主权 。而此时则可能存在两个阻碍:一是抚养他的家庭是否愿意让他获知血缘父亲的情况,二是AID父亲自己是否愿意被他人获知。若答案为否,则两种权利的冲突就必须借助公共权力进行干预。在已有的立法例中,有些国家已经制定了法令或政策使孩子能获得信息。如瑞士的宪法规定孩子有权知道生物学身世,包括捐赠者的身份;奥地利、荷兰、瑞典等国家规定孩子应该可以获得有关身份的信息;新西兰、澳大利亚正在考虑类似的法律。 英国也通过了一条没有公开的类似生育立法,规定凡精子捐赠者的孩子在18岁后有权知道自己的亲生父亲是谁。 这样的立法考量中公共目的性是显而易见的:告知在利于保护AID子女权利之外,有助于预见潜在的健康问题。因为除了可以得知自己的基因病史,告知孩子他们的遗传学身世还能保护他们避免无意中与自己的血缘近亲属结婚。但对于AID父亲来说,其在捐赠精子时可能根本无意透露自己的个人信息,也可能没有承认该AID子女为自己子女的意愿。一旦AID子女的知父权得到确认,不仅是对其血缘父亲人身权利、合同自由(捐赠协议可能附带保密条款)的干涉,甚至可能影响其家庭关系与正常的社会生活。因此,若采取限制一方的立法进路,二者难以通过利益衡量等传统法律方法同时得到保护。

  二、作为伦理实体的家庭及其异化

  传统的法学方法难以在根本上调和知父权与隐私权的对立,故笔者转向伦理学方法,并且在此问题中不可避免地将目光投向“家庭”这个特殊组织。在社会伦理道德生活中,家庭作为人类道德生活的一个特殊领域,有着自己特殊的内容和形式,具有特殊的功能和价值。在确认AID子女权利的场合,家庭更是一个不可能绕过的至关重要因素。

  关于家庭,首先可以也是必须进行的学术确认是:它是一个自然的伦理实体,是“直接的或自然的伦理精神”。 黑格尔也是将家庭与民族作为伦理实体的两种最基本的形态看待的。这一结论的学术根据之一就是他在该书对伦理实体作出家庭、市民社会、国家三分之前的话:“伦理性的实体包含着同自己概念合一的自为地存在的自我意识,它是家庭和民族的现实精神。” 既然伦理实体是家庭和民族的现实精神,则据此反推,家庭与民族就应当是两种最基本的伦理实体。

  作为伦理实体的家庭本身并不具有先验的和绝对的伦理合理性与道德合理性。它不是绝对的因而具有异化之可能。在此笔者粗略将此异化分成两类:一种是家庭伦理实体相对于自身的异化,另一种是家庭伦理实体相对于其他实体的异化。

  (一)家庭相对于自身的异化

  最初的家庭都是以血缘联系在一起的。血缘家庭作为一种最基础最普遍的社会关系,不仅曾经是人类伦理道德产生的基石,并在往后的社会发展中一直充当着最光荣的伦理实体。根据黑格尔的观点,“伦理实体”作为客观伦理实体是关系体系。客观伦理作为实在,是以一定社会共同体为内容、并以一定物质关系为基础的精神关系。 传统的家庭伦理根源于家庭成员之间相互关系的血缘性,个体在家庭中表现为不同的角色,被赋予不同的道德期望、道德责任和义务,这种血缘性使得家庭成员之间的关系成为一切社会关系中最真实无遮、最为紧密的关系,决定了家庭伦理在社会伦理体系中处于基础性地位 。与家庭的血缘性相对的是,家庭同时具有“社会性”。家庭对于其成员而言即是一个小型的“熟人社会”,其价值合理性不仅取决于遗传血缘,也取决于家庭成员间共同生活所形成的人际关系与情感依赖,而这种主观联系最终以亲情的方式表现出来。AID子女的尴尬即存在于家庭作为实体其二重性的分离中:在生物性上,他更接近于其血缘父亲家庭关系的一员,但在社会性上,却与其“养父母”家庭更为接近,以至于传统上以血缘为纽带的家庭不愿认同他。

  笔者以为这种情况便可以理解为家庭作为伦理实体其自身的异化。黑格尔在对“实体性伦理”作补充解释时曾指出:“整个伦理既有客观环节,又有主观环节,但是两者都只是伦理的形式。这里,善就是实体,就是说在客观的东西中充满着主观性。” 质言之,一个完美的伦理实体本质上是由主客观两面的有机结合构成的。对于AID子女而言,家庭伦理实体的主观方面,即由长期共同生活所形成的情感认知与交流,在事实上与其客观方面,即共同的血缘关系相分离。这造成了在以AID子女为个体进行研究时,传统家庭伦理实体自身的异化。

  (二)家庭相对于其他伦理实体的异化

  黑格尔对实体还有两个明显的内在规定:“实体”一方面具有普遍性、统一性之品性,另一方面又要成为具体的存在,而在其特殊性、个别性存在中又包含了普遍性本身。 这既是说,不同的伦理实体之间虽然在终极意义上具有共性,但毕竟存在个性上的差异,并可能因此发生冲突。近代史上中国传统家庭实体与商业经济实体的冲突即是最好的例证。在AID问题上,二者的冲突主要体现在市民社会与家庭作为伦理实体对于该问题的道德要求不同。在家庭而言,AID父亲为了维持现有家庭的稳定关系,不承认AID子女或隐瞒该事实都可能具有家庭道德上的正确性;而在社会来说,不确定的基因关系可能导致近亲结合,一则增加遗传病发生几率,二则对现有的社会伦理秩序造成冲击,因而不承认或隐瞒AID子女之事实可能会产生社会道德上的否定性评价。于是在这个问题上,家庭与更高级的伦理实体之间可能产生矛盾和对立,并因在该矛盾上固守自己的实体个别性而走向不合理性与不道德。这种不同实体间对于共同成员伦理规范要求的差异即可看视为家庭作为伦理实体相对于其他伦理实体的异化。

  三、以家庭伦理实体为视角的分析

  如前所言,传统家庭伦理实体在AID子女的问题上因其主观客观方面的分离而异化为不道德的个体,并因其个性可能与上位伦理实体间发生冲突。那么,解决该问题的主要方式应在于,其一,使异化的传统家庭伦理实体复归主客观统一的完美状态;其二,寻找不同伦理实体间的共性以达成伦理实体间的统一。

  对于第一种情形,笔者以为解决问题的关键在于如何处理AID子女与其血缘家庭的“社会性”亲密程度上。我们已经知道,情感与家庭共同生活关系上的疏远是造成AID子女与其血缘家庭隔阂的原因。质言之,其知父权能否实现应视其是否与该家庭存在现实或将来可能的亲密接触,即缺失的“社会性”家庭关系要件是否可能得到修复,该AID子女是否会成为其父家庭实体中的一员。对于具体操作而言,则应视其是否可能与血缘亲属发生婚姻关系或收养关系等亲属法上法律关系。若回答为肯定,则该AID子女有通过相关法律行为,如收养或结婚等修复其所缺失的与血缘家庭的“社会性”要件之可能。无论此种亲属关系的修复是否为现有法律或道德所认同(血缘亲属间的婚姻明显不符相关婚姻法律,而收养则与法律上的价值判断无涉),均应通过确认AID子女的知父权而明确该血缘关系。如此一方面可以避免违背社会伦理、道德的婚恋关系出现,降低遗传疾病风险,另一方面,尤其是对于在未违背现行法律、伦理判断下的亲属关系之修复,例如AID父亲收养AID子女,或AID子女的“养母”与“生父”结婚等,确认AID子女的知父权不仅无损于现存伦理关系,并且有助于促进再造家庭的情感和谐。在此类情况下,保障AID子女的知父权能够补全异化的家庭伦理关系,使“家庭”复归完美的伦理实体。若情况相反,即在该AID子女不存在与其血缘家庭发生亲属法律关系之可能的情形下,则应保障其血缘父亲的隐私权。道理是显而易见的:该AID子女并非该伦理实体之成员或个体,在不与该家庭伦理实体发生关系的前提下,并不会对该实体造成影响。若贸然确认其知父权则反而可能给原本完备的家庭伦理实体带来异化之风险。

  值得特别明确的是,由于上述情形的成就与否当然不可能由当事人自己判断,因此基因(或精子库)监管机构必须承担起追踪基因(精子)去向的职责,并肩负起依据现实情况判断是否将基因信息通知给AID子女或其血缘亲属的义务。质言之,AID子女的知父权或其血缘父亲的隐私权成就与否完全是由第三方机构进行裁量的。由于“社会性”家庭关系修复的几率较低,这种裁量应当以隐私权的保护为一般,以知父权的确认为例外。这其中又将涉及复杂的法律制度设计与成本计算,本文于此不再讨论。

  对于第二种情形,核心问题则在于统合不同伦理实体间的差异而求诸于一般与共性。AID子女及其血缘父亲因与不同的伦理实体发生关系而可能在相对于不同实体时具有不同身份,受不同的伦理道德约束,而不同实体在AID知父权的问题上二者的要求是不同的。对二者的统合又存在两种可能的方法:一是以上位实体的规范为准,即以社会伦理秩序作为最终标准。这样AID子女的知父权可能得到最大限度的保障。但由于采取了贬抑其一的做法,很有可能严重影响甚至破坏AID父亲的家庭关系,对家庭产生的冲击非常猛烈;第二种方法则是寻求冲突实体的共同上位实体,并依据该上位实体的伦理规范进行评价,亦即寻求更为一般的伦理要求。在黑格尔看来,这种要求即“善”,或者“爱”,是无关社群而由整个人类类群所共有之道德规范。事实上无论中西方道德哲学和伦理精神都以“爱”或“爱人”为逻辑起点,即“我非我,而是我与他人统一体中的我”。这一点是由“类”所共有的。表现在AID关系中,即要求两代人基于“爱人”的互相尊重。这要求无论AID父或子均需在主观上亲爱对方,即使不出于天伦,也应恪守人伦之基本的尊重;在客观行为上,则要求AID子女在行使其知父权时,要慎重考虑对父亲现有家庭的影响,尽到谨慎的注意义务,避免对其家庭造成破坏;AID父亲在行使隐私权时不能对AID子女采取完全不管不顾的态度,而应尽可能避免因此对子女造成的客观上的负面影响,如在其遗传病难以诊治时向医疗机构提供必要的遗传信息等。由此出发,即使二种权利得不到法律上的完全实现,在事实上却可能更有利于二者的和睦及社会关系的稳定。

  四、结语

  AID子女的知父权问题是一个由科技发展带来的全新法律、社会问题。众所周知,当社会生活方式、交往方式发生根本变化时,既有的伦理秩序失去了存在的合理性根据,就应当为新的伦理秩序所代替。在这种新旧伦理关系的更替过程中,不仅充满了斗争,也会伴随着某种暂时的秩序紊乱。 值得注意的是,这种体现于社会关系上的紊乱,往往被视作单纯的社会问题经由法律进行调整与规制,却忽视了其背后的伦理因素及原因。因此,在解决此类问题时除了考虑法律方法之外,我们有时也需要借助伦理学的方法,并努力将二者结合起来。在本文,对于AID子女知父权的确认与保障而言,借助家庭作为伦理实体的考量有利于平衡各方面因素,大约不失为一个有效的思路与解决办法。

参考文献

1、[德]黑格尔:法哲学原理[M],商务印书馆,1996

2、[德]黑格尔:精神现象学[M],商务印书馆,1996