刑法关于罪数规定的缺憾/张庆奎

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刑法关于罪数规定的缺憾

张庆奎


新中国第一部刑法是1979年颁布的,此后随着犯罪态势的变化,立法机关又先后颁布了一系列的单行刑法与附属刑法,对1979年刑法作了大量补充修改。为更好地适应市场经济条件下惩治犯罪的客观需要,经过长期酝酿准备,1997年3月14日八届全国人大第五次会议对刑法进行了修订,这是我国刑事法制史上的一个里程碑。刑法原法只有192条,修订后增加为452条,修订后刑法是一部统一的、完整的、建国以来最完备的刑法典。然而,笔者认为修订后刑法在罪数规定方面尚存在一些缺憾:有的条文将单独成立的其他犯罪,作为本罪的严重情节定罪处罚;个别条文将结果加重犯作为吸收犯定罪外罚。
刑法240条规定:“拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:……(三)奸淫被拐卖的妇女的;……”奸淫被拐卖的妇女,明显已构成强奸罪,理应与拐卖妇女儿童罪数罪并罚,但刑法条文却只将其规定为加重处罚的情节,明显不妥。
刑法358条规定:“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情况之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:……(四)强奸后迫使卖淫的;……”这里明显应按组织卖淫罪和强奸罪数罪并罚,按加重处罚情节处理明显不符合刑法原则。
类似的情况刑法条文却规定为数罪并罚。例如:刑法294条规定:“组织领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破环经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的,处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”“犯前两款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”。刑法241条规定:“收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑,拘役或者管制。”“收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条规定定罪处罚。”“收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”。
刑法大部分条文条结果加重犯作为加重处罚的情节,作为一罪处理,这是符合刑法罪数原则的。例如:抢劫致人重伤、死亡的,绑架致人死亡或者杀害被绑架人的,虐待家庭成员致人重伤、死亡的等等。但也有个别条文将结果加重犯规定为吸收犯,例如:刑法247条规定,刑讯逼供或者暴力逼取证人证言致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪)的规定定罪从重处罚;刑法第238条规定,非法拘禁,使用暴力致人伤残的、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。同样是结果加重犯,刑法条文定罪处罚标准却不统一,不能不说是缺憾。
这是让我们先来看一下刑法上的罪数理论。罪数,又称一罪与数罪。罪数理论研究的是如何依法区分一罪与数罪的问题。司法实践中,大多数犯罪的单复数比较容易区分,但也存在少数犯罪,例如,一行为触犯两个罪名,到底是一罪还是数罪?在这种情况下区分一罪与数罪就比较复杂。区分一罪与数罪的标准,刑法理论上存在很多学说,概括起来有以下三种:第一,犯意说,即行为基于一个犯意的就是一罪,基于数个犯意的就是数罪;第二,行为说,即行为人所实施一个行为就是一罪,实施数个行为就是数罪;第三,结果说,即造成一个犯罪的结果的是一罪,造成数个犯罪结果的是数罪。我国刑法界认为这三种学说都存在一定缺陷,就是孤立地、片面地强调一某一点而不及其余。因此,我国刑法界区分一罪与数罪,是以犯罪构成作为标准,即凡是有充分满足一次构成要件的事实就是一罪,有充分满足两次构成要件的事实即为二罪,以此类推。我国刑法总则仅规定了数罪并罚,对于如何区分一罪还是数罪未作规定,罪数原则体现在刑法分则具体的条文之中。罪数可以分为一罪和数罪,数罪又可分为同种数罪与不同种数罪。在刑法罪数理论上,一罪是重点研究的对象。通行的划分方法将一罪分为以下三类:(1)一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况,包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯;(2)数行为在刑法上规定为一罪,包括惯犯与结合犯,不过普遍认为我国刑法上没有规定结合犯的情况;(3)数行为在处理时作为一罪,包括基于同一犯意的连续犯,以实施某一犯罪为目的的牵连犯以及吸收犯。
那么,“奸淫被拐卖的妇女”、“组织卖淫,强奸后迫使卖淫的”是否属于结果加重犯呢?结果加重犯又称加重结果犯,是指法律上规定的一个犯罪行为,由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。构成结果加重犯必须具备以下四个条件:(1)犯罪人必须实施了基本犯罪行为;(2)基本犯罪行为造成了加重结果;(3)基本犯罪与加重结果之间存在因果关系;(4)行为人对于加重结果主观上有罪过。很明显“奸淫被拐卖的妇女”以及“强奸后迫使卖淫”的,并不是基本犯罪行为“拐卖妇女”、“组织卖淫”造成的加重结果,与基本犯罪行为也不存在因果关系,两种情形下均具备了强奸罪的犯罪构成要件。所以说刑法条文将这两种情形规定为结果加重犯不妥,应分别规定为构成拐卖妇女、儿童罪和强奸罪、组织卖淫罪和强奸罪数罪并罚。再者,“奸淫被拐卖的妇女”以拐卖妇女儿童从重处罚,“强奸被收买的妇女的”却要按收买被拐卖的妇女、儿童罪和强奸罪数罪并罚,岂不是双重标准,背离了罪刑相适应和适用刑法人人平等的原则。
同样,将“刑讯逼供致人伤残、死亡的”、“非法拘禁,使用暴力致人伤残、死亡的”规定为吸收犯适用故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚也不科学。吸收犯是指一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收,而失去独立存在的意义,仅以吸收的那个行为来论罪,对被吸收的行为不再予以论罪的情况,吸收犯有以下几种形式:(1)重行为吸收轻行为;(2)主行为吸收从行为;(3)实行行为吸收非实行行为。笔者认为,上述两种情形并不符合吸收犯的三种形式,因此不成立吸收犯,故意杀人罪、故意伤害罪无法吸收刑讯逼供罪、非法拘禁罪。上述两种情形均是出于一个犯罪故意,即刑讯逼供的故意和非法拘禁的故意,犯罪目的并非致死、致伤,死亡、伤残是刑讯逼供、非法拘禁这两种基本犯罪行为造成的加重结果,加重结果与基本行为间存在因果关系,行为人对于伤残、死亡的加重结果主观上有罪过。由此可见,这两种情形是典型的结果加重犯,应按基本犯罪行为定罪加重处罚。
(作者单位:山东省宁阳县人民检察院)

作者单位:山东省宁阳县人民检察院
通讯地址:宁阳县城文化路东首
邮政编码:271400
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电话:0538-3012345



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国家税务总局关于我国境内企业向外国企业支付软件费扣缴营业税问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于我国境内企业向外国企业支付软件费扣缴营业税问题的通知
国税发[2000]179号

2000-11-03国家税务总局


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
  近接一些地区反映,我国境内企业向在我国境内无机构的外国企业支付软件费时是否扣缴营业税,在执行中时有争议。为规范税收管理,现就上述问题明确如下:
  一、外国企业向我国境内企业单独销售软件或随同销售邮电、通讯设备和计算机等货物一并转让与这些货物使用相关的软件,国内受让企业进口上述软件,无论是否缴纳了关税和进口环节增值税,其所支付的软件使用费,均不再扣缴外国企业的营业税。
  二、外国企业向我国境内企业出租邮电、通讯设备和计算机等货物,同时包含与这些货物使用相关的软件,如果软件单独收费,应视为出租上述货物的租金收入,根据《国家税务总局关于外国企业在中国境内取得的利息、租金收入是否征收营业税问题的通知》(国税发[1997]035号)的规定,不征收营业税。
  三、本通知自1999年10月1日起执行。纳税人1999年10月1日(以海关报关日期为准,下同)以前进口上述软件自用,无论是否征税,均不再进行补、退税款处理;1999年10月1日以后国内企业向外国企业支付的软件费征收了营业税的,应作退库处理。



国家税务总局

二○○○年十一月三日


酒泉市人民政府关于印发酒泉市城市公共客运及旅游客运管理规定的通知

甘肃省酒泉市人民政府


酒泉市人民政府关于印发酒泉市城市公共客运及旅游客运管理规定的通知

酒政发〔2009〕27号


各县(市、区)人民政府,市政府各部门,中央省属驻酒有关单位:
《酒泉市城市公共客运及旅游客运管理规定》已经2009年2月12日市政府常务会议讨论通过,现予以印发,请认真遵照执行。

              二○○九年二月二十日

酒泉市城市公共客运及旅游客运管理规定

第一章 总  则

第一条 为改善酒泉市城市公共客运及旅游客运环境,提升城市品位,确保经济和社会稳定、和谐、健康发展,依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国道路运输条例》、《国务院办公厅关于进一步规范出租车行业管理有关问题的通知》(国办发[2004]81号)、《甘肃省道路运输管理条例》、《甘肃省人民政府批转交通厅关于进一步规范全省出租汽车行业管理有关问题意见的通知》(甘政办发[2005]68号)等国家有关政策法规,结合本市实际,制定本管理规定。
第二条 本管理规定所称城市公共客运包括:取得合法经营手续在城市运营的公交客运汽车、城市(城区)运营的出租客运汽车。
第三条 本管理规定所称旅游客运、旅游包租客运为:取得合法经营手续,以运送旅游观光旅客为目的,在旅游景区内运营或其线路至少有一端在旅游景区(点)的定线旅游客运汽车和非定线旅游客运汽车。
第四条 从事城市公共客运及旅游客运经营,应遵守本管理规定。
第五条 城市公共客运及旅游客运应坚持以人为本、安全第一、优质服务、突出特色,遵循便民、公正、公平、公开的原则,做到资源合理配置、运行路径科学、经营秩序良好、服务优质文明,促进市场的统一、开放、竞争、有序,满足广大人民群众和旅游者的出行需求。
城市公共客运及旅游客运经营者应当依法经营,诚实守信,公平竞争。
第六条 酒泉市城市公共客运和旅游客运,实行法定授权、归口管理、统一规划、宏观调控,做到统一政策规划、统一市场准入、统一税费征缴、统一技术标准、统一执法尺度、统一服务质量。
第七条 政府主管部门应对城市公共客运及旅游客运实行宏观调控,把其管理与发展纳入城市建设的总体规划之中,有计划、按比例发展城市公共客运和出租车客运,对各类营运车辆实行总量和营运路线控制,运用经济和法律手段,按市场需求和城市综合发展规模进行调节和控制。
第八条 城市公共客运和旅游客运遵循分级许可、属地管理、以县为主的原则,县级以上人民政府交通和旅游主管部门按其法定授权负责本行政区域城市公共客运和旅游客运监督和管理工作。
县级以上道路运输管理机构(以下简称运政管理机构),应设立相应内设机构,按其法定授权具体实施城市公共客运和旅游客运管理工作。
发改、建设、规划、公安、物价、工商、质监、劳动等部门按照各自职责,协同做好本规定的实施工作。
第九条 县及县级以上人民政府应当对城市公共客运和旅游客运的发展给予扶持,制定其产业政策,为城市公共客运和旅游客运管理及经营创造良好的市场环境。

第二章 规划建设管理

第十条 交通、旅游等主管部门应当会同有关行政部门根据城市及旅游产业总体规划、经济建设、社会发展和人民群众的生活需求,编制公共客运及旅游客运发展规划,报本级人民政府批准后,纳入国民经济和社会发展计划。
第十一条 城市公共客运及旅游客运发展规划确定或已设置的公共客运及旅游客运配套设施(以下简称配套设施)用地及空间,任何单位和个人不得侵占或者擅自改变其用途。
前款所称配套设施,是指保障城市公共客运及旅游客运正常运营的路线、停车场(站)、调度室、站台、站棚、站牌等各类设施。
第十二条 规划部门在审批配套设施规划方案时,应当先征求当地交通主管部门、运政管理机构和公安交警部门的意见。
第十三条 公安交警部门应当会同建设、规划、交通、运管等部门组织编制城市道路交通管理规划,并在有条件的路段规划设置城市公交车辆专用车道;在客流量相对集中的地段,应当规划设置城市公交车辆换乘中心;并根据出租客运车辆招手即停、门到门服务的营运特点,科学设置出租车停靠点。
第十四条 各级人民政府应制定管理规定,严格限制货运机动三轮车的运行范围,严禁机动三轮车和残疾人代步车从事客运经营。
第十五条 新建、改建城市道路时,建设单位应当按照城市交通发展规划,优先新建和改建影响公共交通车辆通行的路段和道路交叉口,沿线站台间距离和道路交叉口的站台距路口的距离应当符合国家规定和本城市交通发展规划。对无法按标准设站台的次干道上的道路交叉口,及时拓建改造,保证站台设置。
第十六条 新区开发、旧城改造和建设飞机场、火车站、汽车客运站、大型商业网点及旅游景点、居民住宅小区、学校、医院、文化体育场馆等工程项目,建设单位应当按照城市规划,同时设计、建设配套设施。
配套设施竣工后,由规划主管部门会同交通等有关部门组织验收,经验收合格后方可投入使用。
验收合格的配套设施,建设单位交付给交通行政主管部门统一管理。
第十七条 建设单位未按照规划建设配套设施的,由规划行政主管部门会同交通等有关部门责令其限期补建。
第十八条 从事城市公共客运和旅游客运的单位和个人(以下简称为经营者)应当按照有关行业标准,定期对交通工具及其配套设施进行维护保养,保证其技术性能、安全指标符合国家的规定和标准。
第十九条 任何单位和个人都不得擅自迁移、拆除、占用或者毁坏、污损、遮盖配套设施。
因城市或景点建设确需迁移、拆除、占用配套设施的,应当按照规划给予补建或者经济补偿。
第二十条 城市公共客运站台或旅游景点停靠点,一般以地名、路名、街道名、历史文化景点名或者重要机关等单位名称科学命名;交通工具及站台外观装饰应突出城市品牌或地域特色。

第三章 出租客运管理

第二十一条 出租汽车客运遵循统一规划、宏观调控、多家经营、统一管理、注重结构、控制总量的原则。县(市、区)应根据社会需求、辖区城市人口总量及城镇道路通行状况,制定本辖区出租客运汽车的发展规划,使其有计划、按比例发展。依据酒泉的实际情况,肃州区、敦煌市出租汽车总量应控制在每万人口15辆以内,其它县(市)应鼓励发展公交客运,适度发展出租汽车客运,逐步形成城乡客运一体化格局。
第二十二条 出租汽车客运应实行公司化、规范化、集约化经营,在同一城市实行统一市场准入制度。出租汽车客运企业实行资质管理。
第二十三条 出租汽车必须安装和使用经法定计量鉴定机构鉴定合格的计价器,实行明码标价,按计价器显示收费,给付票据,并按时足额缴纳法定的相关规费。
第二十四条 出租车经营权属国家所有,其经营权应采用以服务质量为主要竞标条件的招投标方式,按发展规划,制定合理的投放数量、投放时间、车辆标准、经营期限、服务承诺要求等,报市运政管理机构审核后上报省运政管理机构核准后方可实施。
出租汽车经营权在按相关程序报批备案后可以有偿使用,但其工作必须严格执行国家或省政府的相关政策规定。
出租汽车的投放,由县(市、区)交通主管部门负责,运政管理机构具体实施。
严禁经营者私下转让和倒卖经营权。
第二十五条 出租汽车实行分级许可、属地管理、以县为主的管理原则,但须接受酒泉市运政管理机构的业务指导。
第二十六条 出租汽车的运营年限应严格执行国家和省制定的相关规定。运营期满后,收回经营权及各种营运手续,车辆退出客运市场。
第二十七条 出租汽车经营企业及其职工要依法参加社会保险,按照国家规定按时足额缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤等社会保险费。
第二十八条 出租汽车应在车内显著位置设置监督卡,具体为:在车内副驾驶位置前工具箱上方,安装固定的金属架,内插12CM×9CM的监督卡,监督卡载明:企业名称、车号、驾驶员姓名、从业资格证号、监督电话,监督卡内容必须面向乘客。同时,将监督卡制成副卡,张贴在后排座右车窗玻璃的前下角。
第二十九条 出租汽车经营企业应当做到出租汽车计价器、顶灯、门徽、车身颜色、防护栏等统一。

第四章 公交客运管理

第三十条 城市公交客运管理应坚持全面规划、统一管理、多元投资、优先发展、方便快捷的原则,积极发展方便舒适、保障安全、环保节能型车辆。城市公交客运实行特许经营制度,由交通行政主管部门按照法定程序和招投标方式确定城市公交客运经营单位。公交经营单位在取得城市公交特许经营权后方可投入经营。
第三十一条 城市公交经营者应当具备以下基本条件:
(一)有与经营规模相适应的注册资本;
(二)有符合规定的固定场所、营运设施及相应的技术力量;
(三)有相应的管理机构和管理机制;
(四)有与经营规模相适应的营运工具。在酒泉市政府所在地一般不少于30辆大、中型公共汽车,在其它县(市)一般不少于15辆中、小型公共汽车;
(五)有经培训合格的驾驶员、乘务员和管理人员。
第三十二条 城市公交营运实行专营权管理制度,取得专营权的经营者由授权的相关部门发给《城市公共交通经营许可证》。
第三十三条 凡投入营运的车辆,应当向运政管理机构申领车辆营运证件,并参加每年一次的年检年审。
第三十四条 公交车经营者应当遵守以下规定:
(一) 按规定的线路、时间、站台、班次和车型营运;
(二) 按规定统一制作和悬挂营运标志;
(三) 执行物价部门核定的计费(含优惠票价)标准;
(四) 车辆卫生整洁,服务设施齐全,安全性能和环保指标符合国家规定的技术规范;
(五) 依法为员工参加相应的社会劳动保险,并足额缴纳各项社会保险费;
(六) 执行城市公共交通管理的其它规定。
第三十五条 公交车驾驶员、乘务员应当遵守下列规定:
(一)执行核定的票价标准(含优惠票价),向乘客提供票据;
(二)及时规范的向乘客预报站名;
(三)制止车内不文明或犯罪行为,协助并配合公安部门查处违法犯罪行为;
(四)禁止强行拉客、滞留候车和使用高音喇叭招揽乘客;
(五)禁止超载、无理拒载、中途逐客等行为;
(六)遵守城市禁鸣的有关规定;
(七)扶老携幼、礼貌待客、文明服务;
(八)遵守交通管理的其它规定。
第三十六条 公交车辆在营运途中出现故障不能继续营运时,驾驶员、乘务员应当向乘客说明原因,并由公交公司及时安排改乘同线路后序车辆或采取其它有效措施进行疏导。
第三十七条 遇有抢险救灾等特殊情况时,经营者应当服从行政主管部门的调派用车,行政主管部门在任务完成后应当及时将车辆归还经营者。

第五章  旅游客运管理

第三十八条 旅游客运按照营运方式分为定线旅游客运和非定线旅游客运。
定线旅游客运是指营运客车在城乡道路上按照固定的线路、时间、站点、班次运行的一种旅游客运方式,包括直达旅游车客运和普通旅游车客运。
非定线旅游客运是指以运送团体旅客为目的,将客车包租给用户安排使用,提供驾驶劳务,按照约定的起始地、目的地和路线行驶,按行驶里程或者包用时间计费并统一支付费用的一种旅游客运方式。
第三十九条 定线旅游客运按照班车客运管理,非定线旅游客运按照包车客运管理。

第六章 执法监督

第四十条 城市公共客运和旅游客运涉及到的行政许可、行政处罚、规费征收、安全管理、治安管理、劳动管理、计量管理、车容车貌、从业资格、服务标准、车辆技术、年检年审、社会保险等,从其相关政策法规或行业标准,并由相关行政主管部门监督执行。
第四十一条 从事城市公共客运、旅游客运的企业或经营者,必须服从道路运输管理机构的管理;遇到重大突发事件,应按照《中华人民共和国突发事件应对法》的要求,服从当地政府、交通主管部门和道路运输管理机构的调派。
第四十二条 从事城市公共客运、旅游客运的驾驶员、乘务员必须经培训合格,取得《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》后方可上岗从事驾驶员和乘务员岗位工作。
第四十三条 从事城市公共客运、旅游客运的企业或经营者,都必须遵守《中华人民共和国道路运输条例》和《甘肃省道路运输管理条例》的有关规定。如有违反,县级以上道路运输管理机构可依照上述两个条例进行处罚。

第七章  附  则

第四十四条 本管理规定由酒泉市交通局负责解释。
第四十五条 本管理规定从发布之日起施行。