认定巨额财产来源不明罪的几点思考/徐蔚敏

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 14:27:22   浏览:9623   来源:法律资料网
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认定巨额财产来源不明罪的几点思考

徐蔚敏


现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性,惩治国家工作人员的职务犯罪行为,在贪污贿赂类犯罪中增设了巨额财产来源不明罪这个新罪名,即国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,如果本人不能说明其来源是合法的,则构成巨额财产来源不明罪。此罪的设立,对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用,但司法实践中对于如何把握该罪的法律特征,对证明范围和证明责任的理解,家庭成员能否构成共同犯罪等问题存在分歧,笔者试就以上问题进行初步的探讨。
一、巨额财产来源不明罪的由来
1947年巴基斯坦《防止腐败法》中规定:“公务员或任何他的受瞻仰者拥有与公开收入不相称的财物,而本人不能满意解释的,构成刑事不定罪”。
我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定,是因当时国家工作人员的工资由国家发给,没有其他来源,国家工作人员有巨额财产很容易被发现。而改革开放以后,国家工作人员获得收入的途径越来越多,有的是合法所得,有的则可能是非法所得,使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽,很难查实其真正来源,因此,1988 年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处没收财产的差额部分。” 1997年修订刑法又将其适当修改,纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中,罪名为巨额财产来源不明。
二、巨额财产来源不明罪的客观特征
对于本罪的客观特征,理论界素有争议,主要表现在“持有型犯罪论”和“不作为犯罪论”之间的分歧。争执的焦点集中在对“本人不能说明来源合法”的行为性质的认定上。“持有型犯罪论”者认为:巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪,其客观方面的表现是行为人持有超过合法收入的巨额财产,其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为,而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。“持有非法的巨额财产”是刑法惩罚的对象,“不能说明”是随附情节,是规定的工作程序而非实体上的犯罪构成要件。“不作为犯罪论”者则坚持认为:本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩罚,针对“国家工作人员持有明显超过其合法收入的巨额财产”的不法状态的存在,法律授权司法机关可以“责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”,只要进行了说明,经查证属实,不管来源是否合法,均不构成该罪。相反,“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为。这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求,而非举证行为,因而本罪的举证责任并未倒置。
笔者赞同后一种观点,巨额财产来源不明罪不同于一般的刑事犯罪,它改变了我国刑事诉讼法一贯遵循的原则,在其犯罪构成上也与一般犯罪不同。主要表现在:不能说明犯罪行为的具体细节,其犯罪过程是推定的。该罪立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺,使司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据,为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁。其惩治的核心行为正是国家工作人员不履行申报财产义务的行为。
三、巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围
由于刑法规定“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大,经责令说明来源,本人不能说明其来源合法的,差额部分以非法所得论。”,因此许多学者就此认为本罪的举证责任倒置或证明责任转移,导致了许多地方的司法机关认为,只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入,举证任务就已完成,剩下的主要责任则由被告人承担。如果被告人无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法,就构成巨额财产来源不明罪。从而对办理贪污、受贿案件不积极,不主动,不深入,侦查适可而止,半途而废,最终放纵了犯罪。
笔者认为,该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任,但并没有改变证明规则,即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。我们理解“责令说明来源”,并不是要被告人举出足够的证据来证明来源的合法,而是要求被告人说明财产的真实来源,由司法机关去查证核实,并不要求被告人对“说明”的真实性负责。在我国刑诉法中,无论是公诉案件还是自诉案件的犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任,这一举证责任规则是不容违背的。让一个被司法机关控制下的行为人去承担举证责任既是不现实的,也是不合理的。正因为此,该条款中用“说明”一词,而不是“证明”。
本罪条款中的“不能说明”应包括两种情况:1、有条件说明而拒不说明。对此种情况,检察机关无须调查取证即可认定为“不能说明”。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的手法就是称该财产为已故父母的遗产或海外亲友赠送,对此,检察机关应调查其已故父母生前的经济状况,是否有可能留下遗产,是否有海外亲友,如果查实其父母生前贫困,不可能有巨额遗产或其根本没有海外亲友,即可确定其“说明”虚假,认定其“不能说明”。3、行为人说明了财产的来源,但其中部分经查属实,而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”,又不能确证“说明”真实,这种情况不能作为“不能说明”处理,因为举证责任的主体是检察机关,他们必须提供“说明”不真实的确凿证据,证明行为人提出的财产来源是虚假的,否则,应视为“能够说明”。如张某“说明”其财产中有20万元是其朋友支付的借款利息,并提供了这些人的姓名,经核查,得到了其中5人的证实,但其他多名证人因外出做生意等暂时无法核实,因此现有证据材料不能排除张有获取此笔财产的可能,这种情形,我们不能认为是行为人未能说明财产来源,而只能认为其“已经说明”,作无罪处理。
四、家庭成员能否构成巨额财产来源不明罪的共犯
实践中,被责令说明财产来源的国家工作人员的家属可能是国家工作人员,也可能不是国家工作人员。对非国家工作人员的,一律不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。理由是:巨额财产来源不明罪是职务犯罪,构成本罪的主体必须是国家工作人员且必须是从事公务之人,并且主观上明知财产来源不合法而故意占有和使用,案发后,又不履行“说明”义务,故意拒不说明财产的真实来源,或有意编造财产来源的合法途径。而非国家工作人员没有义务向司法机关说明巨额财产的来源途径,以及解释财产的合法性,因此,他们不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。但应当指出的是,如果家庭成员明知财产来源非法,又与相关证人串供、藏匿、转移有关犯罪证据和巨额财产,情节严重的,可以构成包庇罪和窝赃罪,但仍不能以巨额财产来源不明罪共犯论处。因为他们实施上述行为的目的是为了掩盖国家工作人员的犯罪行为而不是为了掩盖巨额财产真实来源。
家庭成员是国家工作人员的,应责令其说明自己知道的家庭财产的来源,但是否构成巨额财产来源不明罪,不能一概而论,仍应区别情况,作出不同的处理。如宋某夫妇均为国家工作人员,丈夫宋某平时从不过问家庭事务,本人的收入均交由妻子保管使用,对妻子的收入也不关心。当司法机关发现其家庭财产和支出明显超过合法收入时,不仅宋某有义务说明其交给妻子保管的收入的来源,其妻也有义务向司法机关说明其本人的收入来源及家庭支出情况。妻子能够说明其本人收入来源合法,但不能说明丈夫交其保管的财产来源的,不能认定妻子有罪;反之,妻子不能说明自己收入来源的或拒不说明其应知的家庭收入来源的,应认为其构成巨额财产来源不明罪。
五、对巨额财产来源不明罪的立法建议
法律规定行为人必须说明巨额财产的来源,却没有规定行为人说明来源的时限,导致了司法实践中,有的行为人无限制地作出虚无缥缈、明知虚假却难以证实的解释,以拖延时间,企图蒙混过关。有的行为人在侦查阶段说明部分来源,在审查起诉阶段又说明部分来源,甚至到庭审阶段仍不断地说明来源,使司法机关耗费了大量得人力财力和时间,仍使案件的定性处于不确定状态,给案件的处理带来被动。因此,笔者建议有关部门严格国家工作人员财产申报制度,将我国刑法第九十三条规定的人员均纳入申报财产的范围,并细化申报内容。同时,出台相关的司法解释,规定经责令“说明来源”的行为人必须在一定的时限“说明”。否则,没有申报的财产一律视为非法所得,以巨额财产来源不明罪定罪科刑。



二00二年八月二十一日




[参考文献]
1、 赵秉志.《职务犯罪疑难问题及对策》
2、 周其华.刘生荣.《检察机关侦查职务犯罪》



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最高人民法院关于执行中华人民共和国主席特赦令的通知(节录)

最高人民法院


最高人民法院关于执行中华人民共和国主席特赦令的通知(节录)

1959年9月19日,最高人民法院

各高级人民法院和大军区军事法院:
现就有关法院工作方面执行特赦令的若干问题,通知如下:
一、为了正确地进行这项工作,望即组织干部,认真学习特赦令、有关的文件和人民日报的社论。在工作过程中遇到的问题,都应当提到处理特赦罪犯工作的专门机构研究解决。
二、根据特赦令的规定,我们意见:对特赦的蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯,经中央批准后,由最高人民法院发给特赦通知书。对特赦的反革命罪犯和普通刑事罪犯,凡原由最高人民法院(包括最高人民法院前各分院)作为第一审或第二审判决的,经省、地委批准后,由高级人民法院代为填发最高人民法院的特赦通知书(特赦通知书,由本院发给你们);凡由地方各级人民法院判决的,经省、地委批准后,一律由高级人民法院发给特赦通知书;凡原军事法院判决而现在在部队执行劳改的,经大军区党委批准后,由大军区军事法院发给特赦通知书;凡原由军事法院判决而现在在地方执行劳改的,由高级人民法院发给特赦通知书。特赦通知书除发给特赦罪犯本人外,应发给特赦罪犯安置地的省一级公安、检察机关各一份;原判死缓和无期徒刑减为有期徒刑的特赦通知书,发给罪犯劳改的执行机关一份;同时都应当发给原终审法院一份(订入原卷)。
高级人民法院特赦通知书,照本院9月17日所发的格式(空白稿)照式翻印使用。大军区军事法院特赦通知书,可以仿照高级人民法院特赦通知书的格式。
三、特赦罪犯的服刑时间,按实际关押的时期计算,即判决以前被关押的时间,也作为罪犯的服刑时间。但是,判处死刑、缓期二年执行的罪犯,其缓刑时间从判决的日期起算,在判决以前被关押的时间,不得计算在内。
四、在这次特赦的罪犯中,包括有判处死刑、缓刑二年执行和无期徒刑的罪犯的减刑问题。凡经特赦减为有期徒刑的罪犯,其新的刑期一律从特赦通知书发出的日期起算,并应在特赦通知书上注明。在这次减刑以前的服刑的时间,不得折抵。
五、在特赦的罪犯中,凡原判决剥夺了政治权利的,应在特赦以后,照原判决剥夺政治权利的期限开始执行,并应在特赦通知书上注明。如有个别经党委批准恢复政治权利的,也应在特赦通知书上注明。
六、对这次特赦罪犯的原有卷宗,仍应由原保管法院妥为保管。特赦通知书的底稿和有关的文书,由各高级人民法院和大军区军事法院统一保管。
七、在特赦令公布以后和第一批特赦罪犯处理以后,可能有一部分在押罪犯或他们的家属,向人民法院申请特赦,也可能有一部分群众(包括苦主),对某些罪犯被特赦释放,在思想感情上一时接受不了,而向人民法院提出意见。地方各级人民法院和军事法院在接到这种申诉和意见时,应当送请处理特赦罪犯的专门机构研究后,再作处理;没有设立这种机构的地方,应当同公安检察等有关部门共同研究后,再请示党委决定处理。
八、高级人民法院和大军区军事法院在填发特赦通知书时,必须逐个严格核对,填写清楚,避免发生任何差错。


洛阳市道路交通安全条例

河南省洛阳市人大常委会


洛阳市道路交通安全条例


(2004年9月4日洛阳市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 2004年9月25日河南省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准 2004年10月10日洛阳市人民代表大会常务委员会公告公布 自2004年12月2日起施行)



第一条 根据《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》(以下简称《道路交通安全法实施条例》)等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人,都应当遵守本条例。

法律、法规另有规定的,从其规定。

第三条 市、县(市)公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。

市、县(市、区)人民政府的交通、城建、规划、农机等部门应当依据各自职责,负责相关的道路交通安全工作。

第四条 机关、部队、企业事业单位、社会团体以及其他组织,应当加强对本单位人员的交通安全宣传教育和车辆的管理工作,健全交通安全责任制,履行下列义务:

(一)建立对本单位所属机动车的使用、保养、维修、检查制度,保持车辆符合国家安全技术标准;

(二)教育所属人员遵守道路交通安全法律、法规,减少交通违法行为,预防交通事故;建立对本单位专职机动车驾驶人的道路交通安全教育培训、考核制度;

(三)接受公安机关交通管理部门的监督、检查,实现交通安全目标。

第五条 每年12月2日为本市道路交通安全日。

第六条 尚未登记的机动车,需要临时上道路行驶的,应当取得机动车临时牌证,临时牌证的有效期限最长为二十日。

第七条 在本市登记的机动车上道路行驶的,应当符合下列规定:

(一)悬挂号牌,不得倒置、遮挡;

(二)重型、中型载货汽车及其挂车、拖拉机及其挂车的车厢后部喷印本车号牌放大号码;

(三)大、中型长途客运机动车驾驶员一侧车门喷印准乘人数和经营单位名称;

(四)出租汽车驾驶室两侧车门喷印经营单位名称;

(五)备有有效的灭火器具、反光的故障车警告标志;

(六)车身两侧的车窗和前后挡风玻璃,不得张贴、喷印妨碍驾驶视线的文字、图案,不得使用反光遮阳膜;

(七)车灯上不得加装、改装、粘贴易造成他人眩目或者影响安全行驶的装置、反光膜。

第八条 对达到国家规定的强制报废标准的机动车,公安机关交通管理部门应当书面通知机动车所有人办理注销登记,必要时可以公告通知。

大型客、货车及其他营运车辆按规定报废时,公安机关交通管理部门应当派人到现场监督车辆解体,并制作解体笔录。报废车辆的车身、发动机应当作破坏性解体。

第九条 城市道路发展规划的编制,应当有公安机关交通管理部门参加;交通安全设施配套建设的方案,应当征求公安机关交通管理部门的意见。

新建、改建道路竣工后,公安机关交通管理部门应当参与验收。

第十条 城市道路最低净空高度:机动车道为5.2米,非机动车道为4.2米。最低净空高度下,不准设置横跨道路的物体。

沿街建筑物向人行道延伸物体,以及设置在人行道外的支撑物体,不得影响行人通行和安全。

第十一条 占用、挖掘道路或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施,应当事先征得道路主管部门的同意;影响交通安全的,还应当征得公安机关交通管理部门的同意。

在道路范围内的地下管线发生故障需要紧急抢修的,可以先予施工,但应当及时报告道路主管部门和公安机关交通管理部门,并在二十四小时内补办手续。

施工作业完毕,经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格后,方可通行。

第十二条 占用、挖掘道路或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施,应当遵守下列规定:

(一)按照批准的时间、地点和范围施工;

(二)设置明显的安全警示标志,采取安全保护措施;

(三)占用期满或者施工结束后,应当迅速按要求清理现场,恢复道路通行;

(四)保护道路交通安全设施完好。

第十三条 新建、改建、扩建的公共建筑、商业街区、居住区、大(中)型建筑等,应当配建、增建停车场。

公共停车场的选址、面积、停车泊位数、出入口以及交通标志和标线设置的设计方案,应当符合道路交通安全畅通的要求。已修建的公共停车场,不得擅自停用或者改变其使用性质。

擅自改变停车场使用性质的,由公安机关交通管理部门责令限期恢复使用功能。

第十四条 城市道路上停车泊位的施划,由公安机关交通管理部门施行;停车的管理由公安机关交通管理部门统一负责。

第十五条 机动车行驶,应当遵守下列规定:

(一)在同方向划有两条以上机动车道的道路上,拖拉机、低速载货汽车、三轮汽车、轮式自行机械、摩托车,在最右侧机动车道行驶;

(二)在设有主路、辅路的道路上,拖拉机、低速载货汽车、三轮汽车、轮式自行机械、摩托车在辅路行驶;

(三)实习期内的驾驶人驾驶机动车,在最右侧机动车道行驶。

第十六条 出租车等营运客车应当遵守下列规定:

(一)不准为招揽乘客突然停车、调头和故意慢行;

(二)在规定的道路上按指定的站点停靠,不准随意停车候客;

(三)不准在未停稳时上下乘客。

第十七条 市区主要道路禁止或者限制畜力车、拖拉机、低速载货汽车、三轮机动车通行。具体道路、路段及时段由市公安机关交通管理部门划定并予以公告。

第十八条 非机动车在禁止停放的路段停放,影响通行且驾驶人又不在现场的,交通警察可以将其移至不妨碍交通的地点,并应当及时告知其保存地点。

第十九条 驾驶残疾人机动轮椅车,不得从事营运性活动。违反规定的,由交通行政管理部门责令其改正,并依照有关规定予以处理。

第二十条 发生交通事故,事故现场勘查完毕后,当事人应当在公安机关交通管理部门的组织下,按照要求及时将车辆移至不妨碍交通的地点,并清理现场,迅速恢复交通。

在当事人拒不服从、无力实施或者严重影响公众利益的紧急情况下,公安机关交通管理部门可以指定单位代为当事人将车辆移至不妨碍交通的地点,并清理现场。

第二十一条 处理交通事故,需要对有关物证进行检验鉴定时,应当由两名以上交通警察直接到现场提取检材,并制作提取笔录和送检笔录。处理过程应当由事故当事人或者其他见证人予以见证。

第二十二条 公安机关交通管理部门及其交通警察应当依法履行职责,接受社会和公民的监督。

公安机关交通管理部门组织的协助维护道路交通秩序的人员,应当协助交通警察维护道路交通秩序,劝阻交通违法行为。

第二十三条 交通不便或者距代收罚款机构较远的路段,交通警察依照有关规定作出罚款决定后,当事人向指定的代收机构缴纳罚款确有困难的,经当事人提出,交通警察报经其主管领导同意,可以当场收缴罚款,同时开具省财政部门统一制发的罚款收据,在当日下班时应当将罚款交所在单位。单位应当在二十四小时内将罚款交代收机构。

第二十四条 行人有下列(一)、(二)、(三)项行为之一的,由公安机关交通管理部门处警告或者五元罚款;有第(四)项行为的,由公安机关交通管理部门处警告或者五元以上五十元以下罚款:

(一)不按照规定通过有交通信号控制的人行横道的;

(二)穿越、翻越、倚坐人行道、车行道和铁道口的隔离设施的;

(三)在机动车道兜售、发送物品的;

(四)在道路上扒车、追车、强行拦车或者抛物击车的。

第二十五条 乘坐二轮摩托车不戴安全头盔的,由公安机关交通管理部门处警告或者五元以上三十元以下罚款。

第二十六条 驾驶非机动车有下列行为之一的,由公安机关交通管理部门处警告或者五元以上五十元以下罚款:

(一)醉酒后驾驶、双手离把驾驶的;

(二)违反规定在机动车道上行驶的;

(三)牵引、攀扶车辆或者被其他车辆牵引的;

(四)扶身并行、互相追逐或者曲折竞驶的;

(五)非下肢残疾人驾驶残疾人机动轮椅车的。

非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的,可以扣留其非机动车。

第二十七条 自行车、三轮车加装动力装置的,由公安机关交通管理部门责令其拆除;拒不拆除的,予以强制拆除,并处五十元罚款。

第二十八条 违反本条例第七条第(二)、(五)、(六)、(七)项规定的,由公安机关交通管理部门责令其纠正,并处二十元以上一百元以下罚款。

第二十九条 公路客运车辆载客超过额定乘员、货运机动车超过核定载质量的,公安机关交通管理部门应当扣留机动车,道路交通违法行为人应当按下列规定消除违法状态:

(一)可以当场自行消除违法状态的,应当在公安机关交通管理部门的监督下,自行将超载的乘车人转运、货物卸载;

(二)无法当场自行消除违法状态的,超载的乘车人由道路运输主管部门负责联系转运,超载的货物应当在指定的场地卸载。由道路交通违法行为人与指定场地的保管方签订卸载货物的保管合同。

消除违法状态的费用由道路交通违法行为人承担。违法状态消除后,公安机关交通管理部门应当立即发还被扣留的机动车。

第三十条 机动车所有人或者管理人擅自改变已注册登记的机动车的结构、构造或者特征的,由公安机关交通管理部门责令改正,处二百元以上五百元以下罚款。

第三十一条 机动车驾驶人不按规定审验机动车驾驶证而驾驶机动车的,由公安机关交通管理部门责令其审验并处一百元罚款。

第三十二条 违反本条例第十条第一款规定的,由公安机关交通管理部门责令限期拆除;拒不拆除的,处二百元以上一千元以下罚款,并强制拆除。所需费用由行为人承担。

第三十三条 交通警察有下列行为之一的,依法给予记过以上的行政处分:

(一)不执行罚款决定与罚款收缴分离制度或者不按规定将依法收取的费用、收缴的罚款及没收的违法所得全部上缴国库的;

(二)利用职务上的便利收受他人财物或者谋取其他利益的;

(三)当场收取罚款不开具罚款收据或者不如实填写罚款额的;

(四)徇私舞弊,不公正处理道路交通事故的;

(五)为不符合法定条件的机动车发放机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志的。

交通警察在执法中有其他违反法律、法规行为的,依照有关法律、法规处理。

第三十四条 对上道路行驶的拖拉机,由农业(农业机械)主管部门依照《道路交通安全法》第一百二十一条的规定行使管理职权。

第三十五条 本条例自2004年12月2日起施行。1997年10月28日洛阳市第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过,1998年3月31日河南第九届人民代表大会常务委员会第二次会议批准,自1998年8月1日施行的《洛阳市城市道路交通管理条例》同时废止。